STS 213/2017, 9 de Febrero de 2017

La representación procesal de la mercantil DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA TORRECILLAS VIDAL, S.L. interpuso ante esta Sala, con fecha 26 de febrero de 2015, recurso contencioso-administrativo, que fue registrado bajo el número 1/130/2015, contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015.

En su escrito de demanda, presentado el 7 de julio de 2015, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito, lo admita, tenga por formulada demanda en el recurso contencioso-administrativo de referencia y, previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que estime el presente recurso en los términos solicitados en el mismo, y

1. Inaplique o, en otro caso, anule la retribución reconocida a mi mandante para el año 2015 en el artículo 3.2 y el Anexo 11 de la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015.

2. Reconozca a mi mandante el derecho a percibir en el año 2015 una retribución que tome en consideración el inventario real de instalaciones existente a 31 de diciembre de 2013, de acuerdo con la metodología empleada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al informar favorablemente la revisión de la retribución de ciertas empresas distribuidoras (revisión finalmente acordada por la disposición adicional cuarta de la Orden IET/1459/2014, de 1 de agosto, por la que se aprueban los parámetros retributivos y se establece el mecanismo de asignación del régimen retributivo específico para nuevas instalaciones eólicas y fotovoltaicas en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares), y que ha sido también aplicada en el Informe de la CNMC de fecha 22 de mayo de 2015 incorporado a los autos del P.O. 197/2014 tramitado ante esa Sala y Sección.

3. Subsidiariamente, si considera que ha existido una quiebra del principio de confianza legítima (con infracción del articulo 9.3 de la Constitución ) pero entendiera que no procede la declaración de nulidad solicitada en el apartado 1 citado, se solicita el reconocimiento de una indemnización por infracción del principio de confianza legitima equivalente a la diferencia entre la retribución reconocida a mi mandante en el año 2015 como consecuencia de la aplicación del artículo 4 del RDL 9/2013 (147.657 euros) y la que resultaría de haberse calculado su retribución en esos años tomando como referencia el inventario real existente a 31 de diciembre de 2013, indemnización que habría de calcularse de acuerdo con la metodología empleada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al informar favorablemente la revisión de la retribución de ciertas empresas distribuidoras (revisión finalmente acordada por la disposición adicional cuarta de la Orden IET/1459/2014, de 1 de agosto, por la que se aprueban los parámetros retributivos y se establece el mecanismo de asignación del régimen retributivo específico para nuevas instalaciones eólicas y fotovoltaicas en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares), y que ha sido también aplicada en el Informe de la CNMC de fecha 22 de mayo de 2015 incorporado a los autos del P.O. 197/2014 tramitado ante esa Sala y Sección.

Por Otrosí solicita que caso de que la Sala albergue dudas sobre si diversos artículos son contrarios a la legislación comunitaria, acuerde el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por Segundo Otrosí solicita se plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Por Tercer Otrosí solicita el recibimiento del proceso a prueba y propone medios de los que intenta valerse.

Por Cuarto Otrosí interesa la celebración del trámite de conclusiones.

Por Quinto Otrosí considera que la cuantía del recurso es de 58.459 euros.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 23 de septiembre de 2015, en el que alegó, asimismo, los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, en unión del expediente administrativo, que se devuelve, se sirva admitirlo; tenga por contestada la demanda; y dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso e imponga las costas a la recurrente.

Por Primer Otrosí manifiesta que si la Sala abrigara dudas acerca de la constitucionalidad del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, consideraría necesario el planteamiento de cuestión previa de inconstitucionalidad con observancia de lo dispuesto en el art. 35.2 de la LOTEC.

Por Segundo Otrosí solicita que si la Sala abrigara dudas acerca de la constitucionalidad del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, con el Derecho Comunitario consideraría necesario el planteamiento de la pertinente cuestión prejudicial.

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Por Decreto de la Secretaria de esta Sala y Sección de 28 de septiembre de 2015, se acuerda fijar la cuantía del presente recurso en indeterminada.

El 7 de octubre de 2015 se dictó Auto, cuya parte dispositiva dicen literalmente:

1) Recibir el recurso a prueba, admitir y practicar las propuestas como I documental y III pericial, para lo que se tiene por incorporada la adjunta a la demanda, que incluye el informe pericial de 27 de octubre de 2014 elaborado por D. Avelino , de Deloitte, aportado en el seno del P.O. 197/2014 tramitado ante esta misma Sala y Sección (documento 2).

2) No admitir el medio de prueba II documental (oficio a la CNMC para que indique los extremos retributivos allí expresados).

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Interpuesto por la representación procesal de la demandante recurso de reposición contra el precedente Auto y tras oír al Abogado del Estado se dictó Auto el 12 de noviembre de 2015, con la siguiente parte dispositiva:

Estimar el recurso de reposición interpuesto contra el apartado 2) de la parte dispositiva del auto de 7 de octubre de 2015, que queda sin efecto en ese punto, acordándose en su lugar la prueba documental (ii) del tercer otrosí de la demanda, librándose al efecto el oportuno oficio a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

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Por providencia de 25 de enero de 2016, se declara terminado y concluso el periodo de prueba; se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, evacuándose dicho trámite por escrito de la procuradora doña Mercedes Caro Bonilla, en representación de la mercantil DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA TORRECILLAS VIDAL, S.L., presentado el 11 de febrero de 2016, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito, lo admita y en su virtud:

1. Tenga por formulado escrito de conclusiones.

2. Dicte Sentencia en los términos solicitados en el escrito de demanda, teniendo por concretado en 58.460 euros el importe de la pretensión subsidiaria de indemnización por infracción del principio de confianza legítima (importe que, como se señalaba en el escrito de demanda, es equivalente a la diferencia entre la retribución reconocida a mi mandante para el año 2015 en la Orden Impugnada como consecuencia de la aplicación del artículo 4 del RDL 9/2013 y la que -según resulta del Informe de la CNMC incorporado a los autos en fase de prueba- resultaría de haberse calculado su retribución para ese año tornando como referencia el inventario real existente a 31 de diciembre de 2011, actualizado en los términos previstos en el Anexo II del RDL 9/2013.

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Por diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2016, se acordó conceder el plazo de diez días a la parte demandada (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) para que presente sus conclusiones, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado en escrito presentado el 16 de marzo de 2016, en el que expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

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Por providencia de fecha 15 de septiembre de 2016 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2016.

Por providencia de 25 de octubre de 2016, y de conformidad con lo solicitado por la representación procesal de la mercantil Distribuidora de Energía Eléctrica Torrecillas Vidal, S.L. recurrente, en escrito presentado el 5 de octubre de 2016, y tras oír al Abogado del Estado, se deja sin efecto el señalamiento para votación y fallo que venía efectuado para ese mismo día, acordándose en su lugar, dejar en suspenso la resolución del presente litigio hasta que por el Tribunal Constitucional se resuelva la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala, mediante auto de 17 de abril de 2016 , dictado en el recurso contencioso-administrativo 198/2014, que fue admitida a trámite por providencia del Tribunal Constitucional de 21 de junio de 2016 (Boletín Oficial del Estado nº 158, de 1 de julio).

Por Providencia de 2 de noviembre de 2016, se acuerda levantar la suspensión acordada por providencia de 25 de octubre de 2016. Unir la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 20 de octubre de 2016 que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad nº 2332-14 planteada por esta Sala por Auto de 7 de abril de 2016 en el recurso 198/2014 y, con su traslado, oígase a las partes por plazo común de diez días, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado en escrito presentado el 15 de noviembre de 2016, expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que tenga por presentado este escrito y lo admita; por cumplimentado el traslado al que corresponde; por hechas las manifestaciones que en él se contienen y previa la tramitación que corresponda resuelva de conformidad con las mismas, con lo demás que sea procedente.

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2. - La procuradora doña Mercedes Caro Bonilla, en representación de la mercantil DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA TORRECILLAS VIDAL, S.L. recurrente, presentó escrito el 22 de noviembre de 2016, en el que tras efectuar, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, teniendo por presentado este escrito, lo admita, acuerde levantar la suspensión del procedimiento y, en su virtud, dicte Sentencia en los términos solicitados en el suplico de nuestro escrito de demanda (salvo en lo referente a la anulación de la normativa impugnada por vulneración de la Constitución española.

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Por providencia de fecha 5 de diciembre de 2016 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA TORRECILLAS VIDAL, S.L. tiene por objeto la pretensión de que se declare inaplicable o, en su caso, se anule la retribución reconocida en el artículo 3.2 y en el Anexo II de la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015.

Para una adecuada comprensión del objeto de este recurso contencioso-administrativo, procede transcribir el contenido de la disposición de la Orden de peajes impugnada y los preceptos del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, que establecen la metodología de cálculo de la retribución aplicable a la actividad de distribución de electricidad en el periodo de 2015.

El artículo 3 de la Orden IET/2444/2014, bajo la rúbrica « Retribución a la actividad de distribución para el año 2015 », en su apartado 2, dispone:

De acuerdo con lo establecido en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, para el año 2015 como retribución definitiva de la actividad de distribución y gestión comercial correspondiente a las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes ascenderá a 329.339,633 miles de euros, según el desglose que figura en el anexo II.

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El artículo 4 del Real Decreto-ley 9/2013 , bajo la rúbrica « Método de retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica », dispone:

«1. El Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aprobará la retribución para cada una de las empresas distribuidoras para el periodo que transcurre desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley hasta el 31 de diciembre de 2013, el cual se denominará segundo periodo de 2013.

A tal efecto, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo remitirá inmediatamente a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para informe una propuesta de retribución para cada una de las empresas que se calculará por aplicación de la metodología recogida en el anexo I.

Sin perjuicio de las cantidades que en su momento se calculen y se aprueben correspondientes a los incentivos de calidad y reducción de pérdidas, las retribuciones a la actividad de distribución calculadas de acuerdo a dicha metodología tendrán carácter definitivo.

2. La retribución a percibir desde el 1 de enero del año 2014 hasta que se inicie el primer periodo regulatorio al amparo del real decreto de retribución de la actividad de distribución a que se hace referencia en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , se calculará de acuerdo con la metodología recogida en el anexo II del presente real decreto-ley.

Sin perjuicio de las cantidades que en su momento se calculen y se aprueben correspondientes a los incentivos de calidad y reducción de pérdidas, las retribuciones a la actividad de distribución calculadas de acuerdo a dicha metodología tendrán carácter definitivo.

El Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aprobará la retribución para dicho periodo. A tal efecto, antes del 1 de octubre de cada año, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia remitirá al Ministerio de Industria, Energía y Turismo una propuesta de retribución para cada una de las empresas distribuidoras.

La Comisión Nacional de los Mercados y Competencia remitirá junto con la propuesta de retribución para cada empresa señalada en el apartado anterior la de todos aquellos parámetros del anexo II que resultan necesarios para el cálculo de ésta.

El Anexo I del Real Decreto-ley 9/2013, bajo la rúbrica « Metodología de cálculo de la retribución de la actividad de distribución durante el segundo periodo del año 2013 », establece:

El Anexo II del Real Decreto-ley 9/2013, bajo la rúbrica « Metodología de cálculo de la retribución de la actividad de distribución a partir de 2014 », establece:

El recurso contencioso-administrativo se fundamenta, en primer término, en la alegación de que la retribución reconocida a su empresa de distribución de energía eléctrica, con menos de 100.000 clientes, en la Orden de peajes del 2015 es ilegal, en cuanto sigue la metodología de cálculo establecida en el artículo 4 y los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, que es inconstitucional en cuanto es contraria al principio de confianza legítima, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución .

Estas normas de rango legal toman como referencia, en última instancia, la metodología de cálculo del anterior periodo regulatorio, que arrastra las deficiencias expuestas, en lugar de aplicar la nueva retribución base que resultaría de aplicar el Real Decreto 222/2008 y el Real Decreto-ley 12/2013.

Al respecto, se aduce que el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, ha vulnerado la confianza legítima en que la retribución a percibir a partir del 1 de enero de 2013 ya incluía todas y cada una de las instalaciones existentes al 31 de diciembre de 2011, tal como ordenaban el Real Decreto 13/2012 y el Real Decreto 222/2008, que estaban en vigor cuando se aprobó el citado Real Decreto-ley 9/2013.

En este sentido, se argumenta que las empresas que no instaron la revisión de la retribución provisional han visto como su retribución de 2013, 2014 y 2015 no tiene en cuenta el inventario real a la fecha citada, sino otro que arrastra una serie de deficiencias reconocidas por la propia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Se alega, en segundo término, que la aplicación de la metodología de cálculo establecida en el Real Decreto-ley 9/2013, infringe la Directiva 2009/72/CE y el artículo 33 de la Constitución , en cuanto la retribución prevista para los referidos ejercicios quiebra la garantía de obtener unos ingresos suficientes para recuperar su inversión, con un margen de retorno razonable.

Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

El primer motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, basado sustancialmente, como hemos expuesto, en la alegación de que la retribución reconocida en la citada Orden de peajes es ilegal, porque resulta de la aplicación directa de la metodología de cálculo de la retribución de la actividad de distribución en 2013 y 2014, establecida en el artículo 4 y los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, que es inconstitucional, ya que infringe el principio de confianza legítima, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución , al tomar como referencia la del anterior periodo regulatorio 2009-2012, no puede ser acogido.

Esta Sala debe rechazar la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que el régimen retributivo de la actividad de distribución previsto en el artículo 4 y los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013 , infringe el principio de protección de la confianza legítima garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto -según se aduce- defrauda la confianza en que la retribución a percibir a partir del 1 de enero de 2013 incluían todas y cada una de las instalaciones existentes a 31 de diciembre de 2011, una vez que el Tribunal Constitucional ha desestimado en la sentencia 181/2016, de 20 de octubre, la cuestión de inconstitucionalidad número 2322-2014, planteada por esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso -Administrativa del Tribunal Supremo, en el recurso contencioso-administrativo 198/2044, en relación con las dudas de inconstitucionalidad que suscitaban los artículos 3.1 y 4 y las previsiones de los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 de la Constitución española y en el artículo 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que sancionan la fuerza vinculante erga omne de las sentencias del Tribunal Constitucional, esta Sala debe respetar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional formulado en la citada sentencia de 20 de octubre de 2016 , en que se descarta, tras una exhaustivo análisis del marco regulatorio precedente, que la reforma del régimen económico de la actividad de distribución de electricidad vulnere el principio de seguridad jurídica, en su vertiente de confianza legítima, con la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] 5. A la luz de nuestra doctrina sobre el principio de confianza legítima, sintetizada en el anterior fundamento, y de los cambios regulatorios en el subsector de la distribución descritos en el fundamento jurídico 3, nos encontramos ya en disposición de responder a la duda de constitucionalidad que se plantea sobre la previsión del Real Decreto-ley 9/2013 en virtud de la cual el cálculo de las retribuciones correspondientes a 2013 y 2014 (previsión que también se aplicó a 2015) solo tiene en cuenta las instalaciones valoradas en el periodo anterior (2009-2012) y que, a juicio de la Sala, puede vulnerar el referido principio.

a) Importa subrayar que no es la reducción de las retribuciones de las empresas distribuidoras [en los importes que, para el caso de las pequeñas empresas, hemos indicado en el fundamento jurídico 3 f) anterior], ni su posible efecto retroactivo (en cuanto minora la retribución de inversiones ya ejecutadas) lo que suscita las dudas del órgano judicial, sino el retraso en el inicio de un nuevo periodo regulatorio, que, habiendo debido comenzar en 2013, de acuerdo con el Real Decreto 222/2008, lo hizo en 2016, manteniéndose entretanto las insuficiencias en el inventario de instalaciones a raíz de los errores o inexactitudes en las declaraciones efectuadas por las empresas en 2008 y, en concreto, por Distribuidora Eléctrica Carrión, S.L.

Mas es fácil advertir que el principio de confianza legítima viene anudado a la realización de conductas, tal como inversiones, que no se habrían llevado a cabo, o se habrían realizado en cuantía o condiciones diferentes en caso de haberse conocido que el panorama normativo conforme al que se adoptaron iba a mudar; o bien al hecho de que el retorno económico de una inversión (entre otras posibles conductas) se reduzca a resultas de un cambio regulatorio imprevisible. Por esta razón, y según se refleja en nuestra doctrina, antes extractada, el principio de confianza legítima se ha conectado habitualmente con la aplicación retroactiva de un nuevo régimen jurídico, pues «el panorama de las normas jurídicas vigentes en cada momento incide en la forma como los ciudadanos programan sus conductas» ( STC 237/2012 , FJ 6) y los operadores «ajustan su conducta económica a la legislación vigente» ( STC 234/2001 , FJ 9).

Conforme a lo expuesto, no cabe una invocación en abstracto de la confianza legítima cuando no estamos frente a conductas, decisiones o actuaciones que se puedan considerar defraudadas o cuyos resultados se hayan visto alterados a posteriori. Si lo único que se aduce respecto a las normas aquí impugnadas es que retrasaron la revisión de los parámetros de base de la retribución, particularmente del inventario sobre el que se calculó el año de referencia, y que se retrasó tres años más el inicio de un nuevo periodo regulatorio, pero sin que la actuación de la recurrente haya variado por ello, solo podemos concluir que el principio de confianza legítima no se ha visto afectado, toda vez que falta una «conducta económica» ajustada a una normativa que pueda ampararse en el art. 9.3 CE .

Por otro lado, si difícil es entender que en 2008 una empresa desconozca una parte sustancial de su inmovilizado material, más lo es admitir que unas instalaciones que ni estaban contabilizadas ni, en buena lógica, le generaban costes (ni corrientes ni de inversión), sí le otorgaran, en cambio, derecho a una retribución con cargo al sistema eléctrico. Además, tratándose de instalaciones antiguas (esta es una de las razones que aduce la empresa para justificar el error de inventario), parece natural deducir que se encontraban ya amortizadas, debiéndose recordar que precisamente una de las innovaciones del Real Decreto- ley 13/2012, en la que profundizaron las reformas subsiguientes, fue excluir las instalaciones amortizadas de la retribución garantizada por el Estado, para evitar de este modo retribuciones excesivas que no hacían sino incrementar el abultado déficit del sistema.

Por consiguiente, si en la STC 270/2015 descartamos la quiebra del principio de confianza legítima por el cambio retributivo aplicado a las inversiones en instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, con mayor motivo hemos de hacerlo en el presente caso, en el que ni siquiera cabe apreciar que se hayan llevado a cabo actuaciones «en la confianza» del mantenimiento de un determinado régimen jurídico.

b) En todo caso, es conveniente aclarar que, a pesar de las dudas del Auto de planteamiento sobre la finalidad de las previsiones de los arts. 3.1 y 4 (y anexos I y II) del Real Decreto-ley 9/2013 , estas van enderezadas a reducir el déficit de tarifa, al igual que el art. 1, apartados dos y tres, las disposiciones adicional primera, transitoria tercera y final segunda del mismo Real Decreto -ley cuya constitucionalidad sancionamos en la STC 270/2015 . Así se desprende de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico 3, en el que hemos analizado cómo el Real Decreto-ley 13/2012 comenzó excluyendo de la retribución las inversiones amortizadas y posteriormente el Real Decreto-ley 9/2013 prorrogó la retribución ajustada aprobada por aquel, añadiendo otros criterios restrictivos basados en el patrón de la «empresa eficiente y bien gestionada» y en el tratamiento de la distribución como una actividad de bajo riesgo. Poco más tarde, la Ley 24/2013 y el Real Decreto 1048/2013 avanzarían en esta línea, supeditando la retribución de las inversiones a su previa aprobación por la Administración y estableciendo un límite anual máximo a la inversión reconocida. Y, según se ha hecho constar en el anterior fundamento jurídico 3 f), durante los años 2012 a 2015 las retribuciones de las distribuidoras tuvieron que reducirse respecto de las derivadas del Real Decreto 222/2008, cuya metodología se probó insostenible en el tiempo. En suma, los arts. 3.1 y 4 (junto con los anexos I y II a los que se remiten) del Real Decreto-ley 9/2013 se incardinan en un conjunto de normas presididas por la necesidad imperiosa de reequilibrar el sector, que aquí afectan al subsector de la distribución de electricidad, a partir de la idea de «reparto de esfuerzos» a la que aluden todas las normas de urgencia aprobadas y de la que nos hemos hecho eco en nuestra reciente STC 167/2016, de 6 de octubre .

En dicho proceso de ajuste de retribuciones, y partiendo de los razonamientos de la STC 270/2015 , el retraso en el inicio del nuevo periodo y, con ello, del cálculo de un nuevo inventario, hasta que se consolidara el sistema retributivo adaptado a la situación económica existente y a la evolución del déficit tarifario, es una opción razonable que se inscribe en el margen de configuración del legislador de urgencia. Dada la necesidad de ajustes, resulta justificado que se diera preferencia a aplicar los nuevos criterios de retribución a las instalaciones ya contabilizadas y declaradas que a revisar las posibles omisiones de inventario del pasado.

En conclusión, no solo falta la «conducta» que hubiera variado en caso de conocer el cambio normativo, sino que un «operador económico prudente y diligente», ya desde la aprobación del Real Decreto 13/2012, el 30 de marzo de dicho año, podía constatar que la necesidad de introducir recortes en la retribución de la distribución eléctrica obligaba a dar por superado el esquema del Real Decreto 222/2008, cuya propia provisionalidad lo hacía objetivamente inapto para generar cualquier tipo de expectativa encuadrable en el principio de confianza legítima constitucionalmente garantizado.».

Por ello, consideramos que no puede sustentarse la pretensión de ilegalidad de la retribución reconocida en la Orden de peajes 2444/2014, de 19 de diciembre, en la vulneración del principio de confianza legítima, que se habría producido -según se aduce- por una circunstancia de carácter imprevisible derivada de no haber instado la revisión de la retribución provisional de 2013, lo que supondría que no se tiene en cuenta el inventario real de sus instalaciones a 31 de diciembre de 2011.

A juicio del Tribunal Constitucional, lo que resulta determinante para afrontar el juicio de inconstitucionalidad del artículo 4 del Real Decreto-ley 9/2013 , es el hecho de que el legislador de urgencia, en relación con la revisión de los parámetros de base que determinarían la retribución de la actividad de distribución de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes, retrasó tres años el inicio del nuevo periodo regulatorio previsto en la anterior normativa regulatoria de este subsector (Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica), de lo que concluye que no cabe apreciar la existencia de «una "conducta económica" ajustada a una normativa que pueda ampararse en el artículo 9.3 de la Constitución ».

Procede subrayar que el cambio del modelo retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica aplicable a las empresas de distribución de menos de 100.000 clientes, derivado de la aplicación del Real Decreto-ley 9/2013, que se cuestiona por su radicalidad, que determina que la metodología de cálculo aplicable para los periodos de 2013, 2014 y 2015 tome como punto de partida la retribución reconocida provisionalmente en la Orden de peajes de 2013, y no la calculada por la Comisión Nacional de Energía en su Informe de 11 de junio de 2013, no puede objetarse desde la perspectiva del principio de protección de la confianza legítima, atendiendo a la doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ), en la que sostuvimos que este principio determina que «la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones», aunque ello no comporta que resulte aplicable cuando su invocación se fundamenta en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias concurrentes, porque «ni el principio de seguridad jurídica ni el de la confianza legítima garantizan que las situaciones de ventaja económica deban mantenerse indefinidamente estables, coartando la potestad de los poderes públicos para establecer nuevas regulaciones».

El segundo motivo de impugnación esgrimido contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, fundamentado en la infracción de la Directiva 2009/72/CE, y del artículo 33 de la Constitución española , no puede ser acogido.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, en el extremo relativo a que la minoración de la retribución de la actividad de distribución correspondiente a 2015, consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto-Ley 9/2013 , infringe el Derecho de la Unión Europea, y, concretamente, los artículos 25 , 36 , 37.1 a), 6 b ) y 8, de la Directiva 2009/72/CE y el Reglamento 714 / 2009/CE , al no garantizar la obtención de unos ingresos suficientes para recuperar su inversión, con un margen de retorno razonable.

Al respecto, cabe subrayar que este motivo de impugnación no es determinante para declarar la inaplicación o la invalidez de la Orden de peaje cuestionada, porque se formula en términos excesivamente abstractos, con base en la alegación de que la reforma del régimen económico de la actividad de distribución de energía eléctrica, aprobada por el Real Decreto 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico incumple objetivos establecidos en la Directiva 2009/72/CE, de garantizar una red de distribución segura, fiable y eficaz, para lo que es necesario asegurar una retribución adecuada de las instalaciones que integran la red de distribución que promueva inversiones en el subsector.

En este sentido, estimamos que no hay base jurídica suficiente -a la luz de la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la previsibilidad de los cambios regulatorios en el sector eléctrico-, para acoger las pretensiones formuladas por la mercantil recurrente, ya que estimamos que, en este proceso contencioso-administrativo, no se ha acreditado que la minoración de la retribución reconocida a las instalaciones de distribución de la recurrente, en relación con el periodo de 2015, persiga objetivos contrarios al interés público, pues al contrario, se justifican las medidas adoptadas en tratar de asegurar la sostenibilidad del sistema eléctrico en su conjunto.

Tampoco consideramos que se haya demostrado en las presentes actuaciones que se puedan producir los efectos denunciados que dificulten gravemente el desarrollo de las redes de distribución.

En este sentido, cabe referir que, tal como se señala en la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2016, de 20 de octubre , el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, se limitó a prorrogar la retribución establecida en el Real Decreto-ley 13/2012, que excluyó de la retribución de la actividad de distribución a las instalaciones amortizadas.

La adopción de esta medida regulatoria es congruente con la salvaguarda de los intereses públicos concurrentes en la ordenación y regulación del sistema eléctrico, pues obedece a la finalidad de tratar de dar respuesta «a la necesidad imperiosa de reequilibrar el sector eléctrico», en su conjunto, y, singularmente, del subsector de la distribución, atendiendo a la idea de «repartir el esfuerzo» de reducir el déficit de tarifa entre todos los operadores del sector.

Por ello, descartamos que sea procedente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie sobre si el artículo 3.2 y el Anexo II de la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre; y el artículo 4 y los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013 son contrarios a los artículos 37.6 a ) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE y el artículo 14 del Reglamento 714/2009 , pues no apreciamos la supuesta incompatibilidad de las disposiciones enjuiciadas con el Derecho de la Unión Europea.

En lo que concierne al extremo del segundo motivo de impugnación formulado, sustentado en la infracción del derecho de propiedad, garantizado en el artículo 33 de la Constitución , en que se denuncia que la Orden IET/2444/2014 recurrida no retribuye todas las instalaciones de la demandante a 31 de diciembre de 2011, tampoco puede ser estimado.

Cabe referir al respecto, que de la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2016, de 20 de octubre , se infiere que la reducción de la retribución de la actividad de distribución de electricidad, consecuencia de la directa aplicación de la metodología de cálculo establecida en el artículo 4 y los Anexos I y II del, Real Decreto-ley 9/2013 , está plenamente justificada por procurar alcanzar el reequilibrio y sostenibilidad del sector eléctrico, teniendo en cuenta, concretamente, en cuanto a la determinación de la retribución de la actividad de distribución de electricidad, que se trata de inversiones de bajo riesgo, que se incardina en un mercado regulado.

El Informe elaborado por la Consultora Deloitte «sobre análisis de la retribución aplicable a la actividad de distribución de energía eléctrica de la empresa Distribuidora de Energía Eléctrica Torrecillas Vidal, S.L., aportado a las actuaciones como prueba pericial, justificaría el déficit retributivo y el incremento de la retribución reclamada para el ejercicio 2015, tomando en consideración el inventario real de las instalaciones existentes y puestas en servicio y no amortizadas a 31 de diciembre de 2011, que no fueron declaradas, y que permitiría corregir las deficiencias y errores cometidas en la formalización del inventario presentado en el ejercicio de 2007.

Sin embargo, no estimamos que acredite que la retribución reconocida en aplicación de la Orden de peajes IET/2444/2014 sea insuficiente, por no ser conforme con el parámetro retributivo de rentabilidad razonable que garantiza el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

Por ello, estimamos que la retribución reconocida a las instalaciones de la recurrente en la Orden de peajes 2444/2014, no afecta a derechos o intereses económicos legítimos patrimonialmente consolidados, protegibles al amparo del invocado artículo 33 de la Constitución , al limitarse el cambio normativo -de forma justificada- a revisar los parámetros de base de la retribución, y, particularmente, a determinar el inventario sobre el que se calcula el año de referencia, y a retrasar tres años el inicio de un nuevo periodo regulatorio que, conforme a la anterior normativa, debía comenzar el 1 de enero de 2013.

En último término, no cabe acoger la pretensión indemnizatoria, formulada con carácter subsidiario, cuya cuantificación se determina en una cantidad equivalente a la diferencia entre la retribución reconocida en el año 2015 y la que resultaría de haber calculado la retribución teniendo en cuenta el inventario real existente a 31 de diciembre de 2013, porque se fundamenta en la infracción del principio de confianza legítima por el artículo 4 y de los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013 , lo que ha sido descartado expresamente por el Tribunal Constitucional en la citada sentencia de 20 de octubre de 2016 .

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de procesal de la mercantil DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA TORRECILLAS VIDAL, S.L. contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de Derecho, que determinó que esta Sala, en el recurso contencioso- administrativo 198/2014, fundamentado en idénticos motivos de impugnación, planteara cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional sobre las disposiciones legales que daban cobertura a la Orden ministerial impugnada.