ATS 189/2017, 19 de Enero de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:662A |
| Número de Recurso | 2028/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 189/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Quinta), se ha dictado sentencia de 8 de Septiembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 44/2016 , dimanante del procedimiento Abreviado 24/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de La Laguna, por la que se condena a Juliana , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 400 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.
Contra la sentencia, anteriormente citada, Juliana , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Cabrera Aguirre, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1º del Código Penal ; y, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.
Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .
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Solicita la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal , por estimar que concurren los presupuestos necesarios y en atención a los circunstancias personales de la acusada; alega que la pena privativa de libertad es exacerbada así el principio de insignificancia, la escasa entidad de los hechos y el riesgo de difusión mínimo.
Por otra parte, en el mismo motivo del recurso, con base en el art 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega que existe error en la apreciación de la prueba al no haberse tenido en cuenta documentos consistentes en informes periciales sobre el análisis de sustancias y no aplicar el 5% de margen de error ni en cuanto al peso y la pureza de las sustancias aprehendidas. Por razones metodológicas, al tratarse de la infracción de otro precepto, se resolverá en un segundo motivo.
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El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."
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Los hechos probados declaran que, como consecuencia de las denuncia efectuada por los ciudadanos en orden a la venta de sustancias estupefacientes, por parte de la policía canaria, se estableció a partir del día 8 de Mayo de 2015 un servicio de vigilancia en torno a la acusada, Juliana , y fruto de dicha labor policial, el día 8 de Mayo de 2015, sobre las 19.35 horas, hallándose en la avenida Trinidad de San Cristóbal de La Laguna, se constató que la acusada vendió a Juan Luis una bolsa que contenía 0,39 gramos de cocaína con una riqueza de 18,8%. Ese mismo día, sobre las 19:40 horas y en las proximidades del portal de su domicilio, vendió a Benito un envoltorio de 0,39 gramos de cocaína con una riqueza del 19,7%. Posteriormente, el día 22 de Mayo de 2015 sobre las 18:16 horas procedió a la venta a Eleuterio de una bolsa de 0,36 gramos de cocaína con una riqueza de 20,00%. Igualmente el día 25 de Mayo de 2015, sobre las 18:16 horas en la confluencia de la calle Catedral y Avenida Trinidad, vendió a Antonia un envoltorio de 0,29 gramos de cocaína con una riqueza del 14,4%.
A la vista de tales actuaciones, y ante las evidencias de que dicha acusada se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud desde el citado domicilio y sus alrededores, el 9 de junio de 2015, sobre las 14:10 horas una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro del domicilio de la acusada, con ocasión de la cual se intervinieron tres envoltorios que contenían cocaína dispuesta para la venta a terceras personas. Igualmente, se intervinieron una gramera, una bolsa de plástico recortada con formas circulares, una pesa de precisión marca Beuber, un carrete de hilo blanco, una tarjeta de plástico negra, cuatro teléfonos Marca Samsung, una tarjeta de memoria GT 19300, efectos que la acusada utilizaba en su actividad delictiva, así como, cuatrocientos ochenta y cinco (485) euros fraccionados en un billete de diez euros, un billete de cinco euros, un billete de veinte euros, y nueve billetes de cincuenta euros, procedentes también de su actividad delictiva.
El peso neto total de la sustancia aprehendida en el registro domiciliario es de 5,73 gramos, distribuidos en una bolsa de 4,89 gramos con una riqueza del 21,3%, una bolsa de 0,78 gramos con una riqueza de 18,8% y una tercera bolsa de 0,06 gramos con una riqueza del 16,5%.
El valor en el mercado ilícito de la sustancia aprehendida es de trecientos treinta con cincuenta euros.
Atendiendo al relato de hechos declarados probados, se concluye la falta de concurrencia de las circunstancias exigidas por el artículo 368.2º del Código Penal para su apreciación y ello por los siguientes motivos.
En primer lugar, el Tribunal de instancia valoró que no se trataba de una venta aislada de una o algunas papelinas, sino que las ventas se llevaron a cabo en numerosos días, tal como comprobaron los agentes policiales que llevaron la vigilancia, con multitud de personas que acudían al domicilio de la acusada con la finalidad de adquirir cocaína, llegando a afirmar el testigo Eleuterio en el acto del juicio que compraba cocaína a la acusada entre seis y siete veces al mes, compra que llevaba efectuando desde hacía siete u ocho meses aproximadamente, circunstancias que la sala de instancia valoró para acreditar que la actividad delictiva desplegada por la acusada era continuada y prolongada en el tiempo.
En segundo lugar, tal como consta en la sentencia de instancia, el agente de la policía canaria nº NUM000 manifestó en el plenario, que el motivo por el que se inició el dispositivo de vigilancia fue por las numerosas quejas y denuncias vecinales como consecuencia del trasiego de personas que entraban y salían del domicilio de la acusada con la finalidad de comprar drogas.
En tercer lugar, la sustancia aprehendida en el registro domiciliario de la acusada fue de 5,73 gramos de cocaína, con un valor en el mercado ilícito de 330,50 euros. En el registro también se encontró 485 euros, cantidad que equivale a la venta de unas quince papelinas.
En cuarto lugar, los efectos encontrados en el registro realizado en el domicilio de la acusada revelan, tal como estableció la sentencia de instancia, que la acusada contaba con todos los instrumentos necesarios para dedicarse de forma habitual a la venta de sustancias, utilizando su domicilio para proporcionarse seguridad, dificultando la intervención policial.
Finalmente, el Tribunal consideró que no existía en la acusada circunstancia personal alguna para merecer un menor reproche. La ausencia de constatación de que tuviese medios de vida legítimos comprobados y que utilizara su domicilio para vender sugiere la dedicación habitual a la venta de droga y sustancias estupefacientes como fuente de subsistencia. Tampoco consta, tal como determina la sentencia de instancia, que la acusada fuera consumidora de cocaína ni que el dinero obtenido con la venta lo necesitara para el pago del alquiler de la vivienda, tal y como alega la recurrente, al valorarse por el tribunal sentenciador las manifestaciones de la acusada de que el dinero encontrado en el registro domiciliario se lo había entregado su pareja.
En conclusión, no procede la aplicación del subtipo atenuado del art 368, apartado segundo, del C. Penal , toda vez que no concurren los requisitos que exige la jurisprudencia de esta Sala para su aplicación, ya que los hechos son de entidad por la cantidad de la droga aprehendida, las numerosas transacciones efectuadas y la habitualidad de dicha actividad convertida en el modo de vida de la acusada y, sin que existan circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad que podría justificar la atenuación.
Por otra parte, la Sala fijó la extensión de la pena privativa de libertad en tres años y seis meses, esto es, en la mitad inferior de la pena sin llegar al mínimo, ponderando la gravedad de los hechos inferidos de la habitualidad de su conducta y la prolongación en el tiempo, del tipo de droga y el daño potencial a la salud de los consumidores así como las circunstancias personales expuestas, para no imponer la mínima, pena que debía quedar reservada para supuestos de mínima significación, que, en el caso presente, no acontecía. No puede considerarse que la pena impuesta, en relación a la gravedad de los hechos y a la extensión de la franja punitiva legalmente establecida, sea arbitraria o infundada y manifiestamente exacerbada.
Por otro lado, alega la recurrente el principio de insignificancia aduciendo que la sustancia intervenida no superaba la dosis mínima psicoactiva y que, por lo tanto, carecía de capacidad de lesionar el bien jurídico protegido de la salud pública. La sustancia aprehendida en el registro domiciliario de la acusada fue de 5,73 gramos de cocaína que, atendiendo a la pureza de la misma, y sumada a la aprehendida a los compradores supera la dosis mínima psicoactiva establecida para la cocaína de 0,05 gramos, que es una cantidad suficiente para poner en peligro el bien jurídico protegido en su transmisión a terceras personas. La STS 977/2003, de 4 de julio , establece que la doctrina sobre el principio de insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.
En cuanto al riesgo de difusión mínimo al vender tales sustancias exclusivamente a sus amigos, el tribunal valora la difusión habitual y prolongada en el tiempo a numerosos consumidores.
Concorde con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el único motivo se formaliza igualmente, al amparo del art. 849.2 LECrim ., error en la apreciación de la prueba basada al no haberse tenido en cuenta documentos consistentes en informes periciales sobre el análisis de sustancias.
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La recurrente señala, como documento acreditativo del error, el informe que obra al folio 159 y 160 consistente en el análisis de laboratorio de drogas o sustancias estupefacientes, al no haber aplicado en el 5% de margen de error ni en cuanto al peso ni en cuanto a la pureza de las sustancias aprehendidas, motivo por el que la cantidad es ínfima y solicita, en consecuencia, la modificación de su cuantía de los hechos probados.
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La doctrina de esta Sala (SS. 9 de octubre de 2009 y 15 de febrero de 2010 ) sobre las exigencias para la estimación de este motivo casacional, viene señalando los siguientes requisitos: A) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas; B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 y 27 de abril y 19 de junio de 1998 , entre otras) ( STS 755/2010, de 30 de junio ).
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El informe aludido por la parte recurrente no acredita que la Sala de instancia haya incurrido en error en su apreciación al comprobarse en el folio 159 vuelto de las actuaciones la aplicación del coeficiente de variación del 5% alegado por la recurrente. En todo caso, y aún en el hipotético supuesto de que no se hubiera aplicado el coeficiente de variación del 5%, la cantidad resultante de aplicarlo en los términos alegados por la recurrente, también supera la dosis mínima psicoactiva establecida para la cocaína de 0,05 gramos. En definitiva, el Tribunal a quo no se aparta de las conclusiones del informe pericial.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
