ATS 169/2017, 19 de Enero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), en autos Procedimiento Abreviado 53/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 12/2012, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcoy, se dictó sentencia de fecha 3 de 9 de 2016, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

Que debemos condenar y condenamos a:

1. Cesar , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTICULO 368 (grave daño) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 65.000 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 90 días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de una veintitresava parte de las costas.

-b) Esteban , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTICULO 368 (grave daño) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 65.000 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 90 días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de una veintitresava parte de las costas.

-e) Heraclio , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DEL ARTICULO 368 (grave daño) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 65.000 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 90 días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de una veintitresava parte de las costas.

-d) Zaira , como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTICULO 368 (grave daño) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y TRES MESES DE PRISION y MULTA DE 65.000 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 90 días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una veintitresava parte de las costas.

-e) Ascension , como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTÍCULO 368 (grave daño) DEL CÓDIGO PENAL , con la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA de 65 euros una responsabilidad personal subsidiaria de 90 días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una veintitresava parte de las costas.

-f) Marino como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTÍCULO 368 (grave daño) DEL CÓDIGO PENAL , con la atenuante de drogadicción del artículo 21. 2 Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 1935 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una veintitresava parte de las costas.

-g) Roberto , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTICULO 368 (grave daño) DEL CÓDIGO PENAL , con la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 1.935 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una veintitresava parte de las costas.

-h) Se acuerda el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA, así como el COMISO DEL DINERO INTERVENIDO a los acusados condenados.

-B) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Gema , Milagros , Sofía , Adolfina , Carlota , Ángel Jesús Y A Frida , de los delitos objeto de imputación, declarándose de oficio las dieciséis veintitresavas partes de las costas. Requiérase a los acusados condenados al abono, en plazo de quince días, de las multas impuestas.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Heraclio , Esteban , Cesar , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Doña Matilde Sanz Estrada, Doña María Dolores González Rodríguez, y Doña Almudena Gil Segura, respectivamente.

Los recurrentes alegan como motivos de sus recursos:

1. - RECURSO DE Heraclio .

1. - Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ , al haberse infringido el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

2. - Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ , al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. - RECURSO DE Esteban .

1. - Infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 368 CP .

2. - Infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación el art. 11.1 del mismo texto, más concretamente, por vulneración e infracción del artículo 24.2º CE , por la falta del principio de contradicción y defensa, en relación con el art. 6 del CEDHLF, ello conjuntamente con el motivo indicado de vulneración e infracción del artículo 24.1º CE , por indefensión, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, así como a la tutela judicial efectiva.

3. - Vulneración del art. 24.2 CE , por la infracción del principio de presunción de inocencia.

4. - Infracción del precepto constitucional del artículo 18.3 CE , en cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones en relación con el art. 24 CE , por la falta de tutela judicial efectiva, al no acordar la nulidad de las actuaciones basándose en prueba ilícitamente obtenida.

3. - RECURSO DE Cesar .

1. - Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., al haberse infringido el derecho al secreto de las comunicaciones ( art.18.3 CE ), en relación con el art. 24 CE , por la falta de tutela judicial efectiva, al no haberse acordado la nulidad de las actuaciones.

2. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

3. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los arts. 368 y 21.2 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D.Jose Ramon Soriano Soriano .

A) Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ , al haberse infringido el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

Considera que en el oficio policial no se concreta indicio alguno de criminalidad, más allá de meras suposiciones, y el auto inicial tiene una motivación basada igualmente en suposiciones policiales que da por buenas.

Por ello considera que las diligencias de intervención telefónica deben ser declaradas nulas, con la consiguiente declaración de nulidad de todo lo actuado a raíz de las mismas, por lo que debe ser declarada la absolución del recurrente.

2. Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución , en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Y, evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   5. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   6. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

3. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente.

   En la sentencia se especifica que la presente causa tiene su origen en el auto dictado el 26 de julio de 2011(folio 20), por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcoy , que autoriza la intervención por un mes del teléfono 680833273, utilizado por Ascension (alias " Susana ") y del teléfono NUM000 utilizado por Gema (alias " Almudena ").

   El mencionado auto tiene su origen en el oficio de 25 de julio del 2011 (folio 3 y ss), remitido por la Brigada de Estupefacientes 1 de la UDICO, oficio que manifiesta que han recibido información de que Ascension y Gema se estarían dedicando al tráfico de estupefacientes, concretamente cocaína, dando cuenta de que no se les conoce actividad laboral alguna que pudiera sustentar el nivel de vida que disfrutan, consistente "en constantes salidas a restaurantes, visitas a centros comerciales, realizando compras en numerosas tiendas de reconocidas marcas tanto de moda, como de joyería o de telefónica móvil". En el oficio se consignan los antecedentes policiales de Ascension , las vicisitudes en la titularidad del Citroen Xsara ....-HBG , las medidas de seguridad adoptadas por las investigadas en su vida diaria cuando utilizan el vehículo, "los cambios de sentido, aceleraciones y desaceleraciones bruscas de la velocidad, no respetar los semáforos, así como dar vueltas de seguridad a una misma calle mirando hacia todos los lados", dificultando e imposibilitando a los agentes policiales su seguimiento. El oficio policial da cuenta de contactos mantenidos por las investigadas con personas relacionadas con el tráfico de drogas e informa de las vigilancias efectuadas, aportando la actas de vigilancia practicada (folios 11 y ss) e identificando a los funcionarios que las realizan. Constan igualmente las actas de denuncia (folio 15 a 18) por tenencia de sustancias estupefaciente a personas interceptada tras abandonar los inmuebles investigados. Y sobre la base del mencionado oficio policial, el Juzgado de Instrucción n° 3 de Alcoy dicta el auto de 26 de julio del 2011 autorizando las intervenciones telefónicas, manifestando que en el presente supuesto se trataría de un delito grave que causa especial reproche (delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, castigado en su tipo básico con penas de hasta seis años de prisión, entre otras) y que según se desprende se efectúa de manera organizada dificultando su investigación, lo que en el momento actual hace imprescindible la intervención telefónica solicitada como medio para continuar la investigación (determinar fechas, seguimientos de nuevos contactos, modo de aprovisionamiento), y acabar de contrastar los datos que permitan desbaratar futuras operaciones y descubrir la totalidad de los elementos configuradores del delito y otros partícipes. Sosteniendo por tanto que la medida es pues idónea, necesaria y proporcionada, no apreciándose otra posibilidad menos gravosa que permita culminar con éxito la investigación y facilite la definitiva incautación de las sustancias de ilícito tráfico.

   Para el Tribunal, el Juzgado de Instrucción no se encuentra ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante una investigación policial que incluye vigilancias y seguimientos, siendo evidente que a partir de aquí las posibilidades de la investigación policial sin recurrir a la intervención de comunicaciones, se agotan, si lo que se pretende es obtener pruebas directas contra las investigadas y también conocer la identidad de otras personas que pudiesen estar colaborando en el delito. En el caso de autos, la Sala consideró que no se puede entender de qué modo podría avanzarse en la investigación sin acudir a las escuchas telefónicas, sin ponerla en riesgo.

   En consecuencia, la intervención telefónica inicial estaba justificada y era necesaria, disponiendo la solicitud policial que sirve de base al auto de intervención de una fundamentación fáctica suficiente.

   La resolución de intervención acordada por el Juzgado de Instrucción cumple las prevenciones de legalidad constitucional y de legalidad ordinaria exigibles, cumpliéndose la exigencia de motivación, ponderando el instructor las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de dicha decisión.

   Consultados los autos, con la lectura de dicha resolución y del oficio policial en el que se solicitaba la práctica de la diligencia, se aprecia, de forma evidente, al igual que ha realizado la sentencia recurrida, cómo el instructor sí que dispuso de información objetiva bastante para adoptar su decisión, al provenir la iniciativa de unas actuaciones distintas y previas en las que se tuvo conocimiento cabal de la posible existencia de actividades ilícitas por parte de las acusadas, y sus vinculaciones con personas implicadas en los hechos que allí se investigaron y que concluyeron en la averiguación de que, en efecto, aquellas se dedicaban, junto con otras personas que fueron identificándose a raíz de las investigaciones, al tráfico de drogas prohibidas.

   El auto de referencia, por tanto incorpora una motivación adecuada y bastante para justificar la autorización, todo ello de acuerdo con el extenso y correcto contenido del Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de la Audiencia.

   A todo ello se añade que con independencia de los argumentos sobre la regularidad de las intervenciones telefónicas efectuadas, el reconocimiento que hicieron Ascension y Zaira de los hechos en el juicio rompe la conexión de antijuricidad entre el hallazgo de las mencionadas sustancias y las escuchas.

   En definitiva, las intervenciones telefónicas acordadas en autos fueron legítimas y por tanto el resultado de las mismas pudo ser debidamente valorado como prueba de cargo, sin que ello suponga, como se alega por el recurrente, la infracción del art. 18.3 CE .

   Ha de inadmitirse el motivo interpuesto por falta de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECrim .

A) Se formaliza por la representación procesal del recurrente el segundo motivo de recurso por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ , al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Considera la ausencia de prueba que acredite su culpabilidad. Conducir un vehículo hasta la localidad de Alcoy, quedarse en la calle esperando a que volviera el ocupante del otro vehículo, o dar vueltas al salir de una localidad que no conoce, por lo que no tiene clara la dirección que debe tomar, no suponen la participación del mismo en un delito contra la salud pública. No tomó parte en ninguna de las conversaciones telefónicas intervenidas, ni portaba dinero o droga.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Describen los Hechos Probados que desde fecha indeterminada, en cualquier caso desde el año 2006, la acusada Ascension , alias " Susana ", con antecedentes penales cancelables, y Zaira vienen dedicándose a la adquisición y distribución de cocaína en la zona de la comarca de L'Alcoiá.

   Entre las 18:31:51 horas y las 18:49:37 horas del día 3 de agosto de 2011, el acusado Marino , actuando de común acuerdo para la adquisición de cocaína y su venta al por menor con Roberto , estableció diversos contactos telefónicos con Ascension para comprarle una cantidad de entre 30 y 40 gramos de cocaína, concertándose el intercambio a las 20:00 horas de ese día. Realizado el ilegal intercambio a las 19:50 horas en un descampado próximo al domicilio de Ascension en la CALLE000 n° NUM001 del municipio de Alcoy, Marino Y Roberto fueron detenidos mientras viajaban en el turismo con matrícula ....-RTB , siendo hallada en poder de Roberto la cantidad de 40 gramos de cocaína con una pureza de 18'6%. La sustancia la destinaban Marino y Roberto a su distribución a terceros, y habría alcanzado en el mercado ilícito el valor de 1.934'35 euros.

   La actividad realizada por Ascension consistía en la adquisición de cocaína de proveedores de origen colombiano afincados en Valencia, realizándose los intercambios de droga por dinero en la vivienda sita en la CALLE001 n° NUM002 , NUM003 del municipio de Alcoy, propiedad de su actual pareja sentimental, la también acusada Zaira , que colaboraba con Ascension en la adquisición y distribución de cocaína.

   Siguiendo el modelo expuesto, Ascension estableció contacto telefónico con el acusado Cesar , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a las 17:42:25 horas del día 7 de septiembre de 2011, en que se concertaban para la compraventa de cocaína.

   A las 08:37 horas del día 13 de septiembre de 2011, Cesar y Ascension verificaron telefónicamente que ese día se realizaría el negocio.

   Cesar se desplazó desde Valencia hasta Alcoy portando la droga en compañía de los acusados Heraclio y Esteban . Una vez llegado a las proximidades del domicilio sito en la CALLE001 n° NUM002 , NUM003 del municipio de Alcoy, en el que se había convenido que iba a efectuarse la transacción y donde les esperaba Ascension , tras estacionar los vehículos en los que viajaron, Audi A3 y Opel Astra, Cesar y Esteban accedieron al domicilio, entregando a Ascension la cocaína, abonando por ello la adquirente la cantidad de 21.000 euros. La sustancia consistía en 499 gramos de cocaína, con una pureza del 21'l %, que en el mercado ilícito hubiera llegado a alcanzar el valor de 27.381'02 euros; 502 gramos de cocaína, con una pureza del 20'5 %, que en el mercado ilícito hubiera llegado a alcanzar el valor de 26.773'33 euros; 199 gramos de cocaína, con una pureza del 19Ž2 %, que en el mercado ilícito hubiera llegado a alcanzar el valor de 9.938'37 euros; 1'18 gramos de cocaína, con una pureza del 53'6 %, que en el mercado ilícito hubiera llegado a alcanzar el valor de l64'51 euros; y 1'15 gramos de cocaína, con una pureza del 20'4%, que en el mercado ilícito hubiera llegado a alcanzar el valor 61'02 euros.

   Mientras Cesar y Esteban realizaban la transacción en el interior del domicilio, Heraclio permaneció en el exterior realizando funciones de vigilancia. Cesar , Esteban Y Heraclio fueron detenidos por la Policía a los pocos minutos de abandonar el inmueble, ocupándoseles un sobre con los 21.000 €.

   Zaira había dejado morar en la vivienda de su propiedad de la CALLE001 n° NUM002 , NUM003 de Alcoy, a la acusada Carlota , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que se haya acreditado que ésta tuviera conocimiento que en la vivienda se guardaba droga y se hubiera prestado a guardarla.

   En el registro del domicilio que comparten Ascension Y Zaira , con acceso tanto por la CALLE000 n° NUM001 como por la CALLE002 n° NUM004 del municipio de Alcoy, fueron hallados 29'4 gramos de cocaína, con una pureza del 19'5%, que en el mercado ilícito hubiera llegado a alcanzar el valor de 149 1,10 euros; 540 miligramos de cocaína, con una pureza del 19'5%, que en el mercado ilícito hubiera llegado a alcanzar el valor de 25'42 euros; 171 miligramos de cocaína, con una pureza de 18'l%, que en mercado ilícito hubiera llegado a alcanzar el valor de 22'90 euros.

   La cocaína intervenida en el domicilio de la CALLE001 n° NUM002 , NUM003 y de la CALLE000 n° NUM001 , ambos de Alcoy, la destinaban Ascension y Zaira a su distribución a terceros.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

   1. - Del resultado de las intervenciones telefónicas.

   2. - Del resultado de las entradas y registros de los domicilios que fueron efectuadas.

   3. - Las declaraciones de los agentes que intervinieron en las distintas actuaciones.

   4. - Las periciales acreditativas de la cantidad y calidad de la droga intervenida y su valor.

   Ascension Y Zaira reconocieron en el plenario que la droga que fue intervenida en el piso de la CALLE001 de Alcoy y en el de la CALLE000 les pertenecía y la destinaban a la distribución a terceras personas.

   Roberto y Marino también reconocieron que cuando circulaban con el vehículo fueron interceptados por los agentes y que se les ocupó la sustancia estupefaciente que portaban.

   Los acusados Cesar , Esteban y Heraclio fueron detenidos como consecuencia de las investigaciones derivadas de las intervenciones telefónicas. Los investigadores, por su contenido, dedujeron que el día 13 se iba a proceder a realizar la entrega de una partida de droga a Ascension , en el inmueble de la CALLE001 , por parte de un individuo con acento sudamericano que utilizaba el teléfono NUM005 , por lo que se dispuso el dispositivo policial de vigilancia y seguimiento.

   Vieron llegar dos vehículos. Bajaron de uno de ellos dos personas que acudieron al domicilio de Ascension , manteniéndose el tercer individuo que viajaba en el segundo vehículo, en la calle en actitud vigilante, estando muy pendiente de todos los vehículos que pasaban alrededor.

   Después de un rato las dos personas abandonaron el inmueble, portando una de ellas un sobre en la mano. Precisaron los agentes que salieron y no se introdujeron inmediatamente en el vehículo, sino que salieron, se detuvieron, avanzaron, retrocedieron, hasta llegar a su vehículo, y ambos vehículos no se incorporaron de manera rápida hacia la salida de Alcoy, sino que dieron varias vueltas, comprobando que no hubiera ningún dispositivo policial que los controlara. Minutos después fueron interceptados y detenidos los ocupantes de los dos vehículos, tratándose de Cesar , Esteban y Heraclio , ocupándoseles el sobre con los 21.000 euros y el teléfono móvil NUM005 , con el que se realizaron las llamadas a Ascension .

   Posteriormente se realizó la entrada y registro en el inmueble de la CALLE001 , ocupándose en su interior los 1.202,33 gramos de cocaína, en el interior de una caja fuerte existente en la vivienda.

   Cesar y Esteban manifestaron que acudieron aquel día a Alcoy a la casa de Ascension , con el objeto de comprar unos vehículos, portando Esteban el dinero para la compra. Cesar afirmó que viajó en el vehículo conducido por Heraclio , y que Esteban viajaba en el segundo vehículo. Y que Cesar y Esteban subieron a la vivienda donde les esperaba Ascension , abandonando el edificio sin efectuar la compra.

   Cesar afirmó que el contenido de las llamadas intervenidas no hacen sino poner de manifiesto que lo que se estaba acordando era la compra de unos vehículos.

   Heraclio alegó en su declaración sumarial que desconocía todo lo relativo al tráfico de drogas, manifestando que se limitó a conducir el vehículo Audi, con objeto de hacerle un favor a su amigo Cesar , aguardando en la calle el regreso de sus compañeros.

   El Tribunal no les otorgó credibilidad, y si bien afirmó que es cierto que en las conversaciones los interlocutores tratan de ocultar el verdadero objeto de la conversación, se deduce de las mismas que pivotan sobre la entrega de una partida de droga. A ello se añade que no consta en la causa elemento alguno, dato o indicio que permita inferir que Ascension tuviera intención de vender un vehículo, ni que ninguno de los tres acusados tuviera relación con este tipo de negocios. El teléfono NUM005 fue intervenido en poder de Cesar .

   Por otra parte ningún sentido tendría que Heraclio se estuviera limitando a hacer un favor a un amigo desconociendo lo que iban a hacer, pero que tomara especiales medidas de seguridad y control para impedir o dificultar las vigilancias o los seguimientos por parte de la policía.

   Por tanto frente a sus declaraciones, tras valorar la prueba practicada, las conversaciones telefónicas, la testifical de los agentes del CNP y la intervención de los 21.000 €, del móvil de Cesar y de los 1.202'33 gramos de cocaína que estaba en la vivienda, el Tribunal adquiere la convicción de que Cesar concertó con Ascension (" Susana ") la venta de una partida de cocaína, quedando a través del teléfono que la entrega sería el 13 de septiembre del 2011 en Alcoy, desplazándose para ello Cesar , en compañía de Esteban y de Heraclio en dos vehículos (Audi y Opel Astra), realizando uno de ellos labores de "lanzadera" para advertir al que circulaba por detrás, y que llevaría la droga, de las incidencias que pudiera haber en el transcurso del viaje.

   Cesar Y Esteban subieron a la vivienda en la que les esperaba Ascension y harían el intercambio de la droga por el dinero, abandonando la vivienda poco después, portando Esteban un sobre rosáceo con el dinero de la venta, que eran 21.000 €.

   El Tribunal entiende que Heraclio formaba parte del grupo que se desplazó a Alcoy para entregar la cocaína a Ascension , efectuando labores de vigilancia en tanto sus dos compañeros realizaban el intercambio en el interior de la vivienda.

   De la prueba practicada, por tanto concluye para los tres acusados la coautoría por la que se les condena.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional, ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   En cuanto al recurrente Heraclio , su actuación consistió en conducir uno de los vehículos, manteniendo una actitud vigilante y de control de los vehículos que pasaban. Su comportamiento puso de manifiesto que trataba de controlar que se produjera un seguimiento policial, que impidiera o dificultara realizar la operación de compra. Y así se puso de manifiesto cuando bajaron los coacusados de la vivienda con el dinero. Efectuaron varias vueltas con el vehículo por las calles. Su actuación permite inferir que era conocedor del alcance de la operación en la que participaba.

   Su aporte es subsumible por tanto en el delito contra la salud pública como coautor.

   En primer lugar debemos recordar que en relación con la prueba de indicios, esta Sala ha señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente los mismos, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

   Lo que sucede en este caso. Los indicios acreditados, tal y como han sido descritos, desprendidos de la prueba practicada, permiten la acreditación de su coautoría.

   En el presente caso el dominio funcional de la parte del plan que se le encomienda al recurrente, cuando acude al lugar del encuentro con la droga, en connivencia con los coacusados, y asume las tareas de vigilancia en el lugar, para permitir la salida de los coacusados con el dinero y por tanto, asegurar el éxito de la operación, permite aceptar que domina igualmente el plan global configurador de la transacción de la droga, asumido por la totalidad de los coacusados, siendo por tanto irrelevante que no aparezca en las intervenciones telefónicas o que no se le incautara personalmente droga o dinero.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

   RECURSO DE Esteban

A) Alega el recurrente en el primero, segundo y tercer motivo de su recurso infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 368 CP ; infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación el art. 11.1 del mismo texto, más concretamente, por vulneración e infracción del artículo 24.2º CE , por la falta del principio de contradicción y defensa, en relación con el art. 6 del CEDHLF, ello conjuntamente con el motivo indicado de vulneración e infracción del artículo 24.1º CE , por indefensión, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, así como a la tutela judicial efectiva; y vulneración del art. 24.2 CE , por la infracción del principio de presunción de inocencia.

En los tres motivos alega la insuficiencia de la prueba para su condena.

Considera que en todo caso su participación en los hechos fue la más escasa o la más nimia de la de todos los inculpados, pues no consta que haya realizado conversación telefónica alguna. Únicamente se le incautó, al ser detenido, un sobre con 21.000 euros, sin que conste actividad alguna anterior o posterior. Debería por tanto haberse atemperado la pena impuesta, en atención a los arts. 61 y ss. y el art. 368.2 del Código Penal .

La base de la condena han sido unas intervenciones telefónicas ilegales, que no se han referido al teléfono del recurrente.

Finalmente considera vulnerado el art. 24.2 CE , por la infracción del principio de presunción de inocencia. El Tribunal le condena con base en la única prueba derivada de la tenencia por el recurrente del dinero.

Dado el contenido de los tres motivos procede su unificación, en el análisis de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico anterior.

3. La acreditación de la participación de Esteban ha sido analizada en el Razonamiento Jurídico anterior, al estudiar la intervención de los tres recurrentes que actuaron de común acuerdo en la entrega de la droga a cambio de dinero a la coacusada Ascension . Nos remitimos a dicho Razonamiento Jurídico, en todos sus extremos, así como al Razonamiento Jurídico Primero donde se ha valorado la licitud de las intervenciones telefónicas.

El acusado acudió a la vivienda, subió al inmueble, donde se efectuó la transacción, y bajó junto con el otro acusado con el dinero. Su aporte al hecho dado el dominio funcional de la parte del plan asignado, como coautor es procedente. La pena impuesta es adecuada a las pautas dosimétricas legales y a la gravedad del hecho.

En cuanto a la aplicación del art. 368.2 CP , de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 CP ., en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

En el presente caso no concurren circunstancias que permitan aceptar la forma atenuada del delito.

La sustancia entregada por los acusados fue de 499 gramos de cocaína, con una pureza del 21,1%, que en el mercado ilícito habría alcanzado un valor de 27.381,02 euros, 502 gramos de cocaína con una pureza del 20'5 % que en el mercado ilícito hubiera llegado a alcanzar el valor de 26.773'33 euros, 199 gramos de cocaína con una pureza del 19'2 % que en el mercado ilícito hubiera llegado a alcanzar el valor de 9.938'37 euros, 1'18 gramos de cocaína con una pureza del 53'6 % que en el mercado ilícito hubiera llegado a alcanzar el valor de 164'51 euros, y 1'15 gramos de cocaína con una pureza del 20'4 % que en el mercado ilícito hubiera llegado a alcanzar el valor 61'02 euros.

El Tribunal afirmó que el hecho no tiene escasa entidad, por la cantidad de droga que no puede ser considerada nimia o de escasa entidad, por lo que rechaza la aplicación del subtipo atenuado.

Esta conclusión es conforme a Derecho. La relevante y elevada cantidad de droga, objeto de la transacción, impide calificar los hechos como de escasa entidad. Por otro lado, no constan efectivamente circunstancias personales en el recurrente que justifiquen la aplicación del tipo atenuado; característica que no puede predicarse de hechos como que el recurrente pudiera ser consumidor de droga.

Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

A) Alega el recurrente en el cuarto motivo de su recurso, infracción del precepto constitucional del artículo 18.3 CE , en cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones en relación con el art. 24 CE , por la falta de tutela judicial efectiva, al no acordar la nulidad de las actuaciones basándose en prueba ilícitamente obtenida.

Se acuerda la intervención telefónica sin que existan indicios de delito, al no haber aportado la policía dato alguno, salvo suposiciones, y con base en lo relatado por un confidente, que no ha sido identificado.

2. Es de aplicación la doctrina contenida en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

3. Sobre la legitimidad de las intervenciones telefónicas, nos remitimos al Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

RECURSO DE Cesar

A) Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., al haberse infringido el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), en relación con el art. 24 CE , por la falta de tutela judicial efectiva, al no haberse acordado la nulidad de las actuaciones.

Considera que el auto de 26 de julio de 2011 , folios 20-25 T I, no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia por cuanto se basa en meras sospechas o conjeturas, y no en indicios racionales de responsabilidad criminal. El oficio policial que da origen al auto citado adolece de una gran vaguedad y se funda en simples sospechas.

2. Es de aplicación la doctrina contenida en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

3. Sobre la legitimidad de las intervenciones telefónicas, nos remitimos al Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

A) Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Considera la insuficiencia de pruebas para la condena.

Es verosímil la explicación que aportó el recurrente en el acto de la vista sobre la tenencia de los 21.000 euros que le fueron incautados. Afirmó que eran para comprar unos vehículos a Ascension , siendo que la compra finalmente no se realizó. Esto fue confirmado por Esteban . A ello añade que no puede completarse el indicio de la tenencia del dinero con el contenido de las escuchas telefónicas. Pues, aun en el caso de que no sea decretada su nulidad, no contienen elementos que permitan desvirtuar su versión. No se habla de droga, ni de que se fuera a realizar ninguna transacción. De hecho consta el auto de 9/11/2011 que denegó, a la vista del contenido de las conversaciones, la intervención del teléfono NUM005 (folios 245-246 T I), al considerar que no existían indicios de que el titular de la línea estuviera dedicándose a una actividad ilícita.

2. Es de aplicación la doctrina recogida en el Razonamiento Jurídico Segundo de la presente resolución, en el que se ha tratado la cuestión aquí alegada.

3. En el citado Razonamiento ha sido desarrollado el elenco probatorio del que dispuso el Tribunal para la condena del acusado, que en coautoría con el resto de los coacusados efectuó el acto de transacción de la droga. En el citado razonamiento se ha explicado la valoración que el Tribunal realizó de su versión, justificando la falta de credibilidad que le otorgó.

Que en un determinado momento de la instrucción no existieran indicios sólidos contra el titular de la línea telefónica, para autorizar una intervención, tal y como alega el recurrente, no permite desvirtuar la prueba que se haya practicado para acreditar su responsabilidad penal, por el conjunto probatorio que de manera progresiva, ante el avance de las investigaciones, se haya derivado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

A) Alega el recurrente en el tercer motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los arts. 368 y 21.2 CP .

Considera que, de entenderse que existe prueba de cargo contra el recurrente, la escasa o mínima participación del mismo debería permitir atemperar la pena a imponerle, en atención a los arts. 61 y ss. CP , e incluso aplicar el art. 368.2 CP .

Igualmente considera que debería aplicársele la atenuante de drogadicción. El informe del equipo terapéutico de la UCA concluye la existencia de un trastorno por consumo de cocaína, alcohol y cannabis grave. Está documentado en el DSM IV, la capacidad adictiva de la cocaína para influir en las capacidades volitivas de los sujetos.

Tampoco puede aceptarse que se trate de una gran cantidad de droga, si se dividen los 21.000 euros entre tres, dada la grave adicción de los tres acusados.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

3. Respetando el relato de Hechos Probados, dejando aparte los argumentos desarrollados sobre la insuficiencia de la prueba practicada, no es posible la aplicación del art. 368.2 CP . Los argumentos que han sido desarrollados para el recurrente Esteban son aplicables al presente recurrente, pues se parte de descartar que nos encontremos ante un hecho de menor entidad, dada la importante cantidad de droga incautada a los tres coautores, tal y como ha sido objeto de desarrollo en los motivos correspondientes.

Resta por analizar la indebida inaplicación del art. 20.2 CP , que parece referirse a la totalidad de los recurrentes.

En la sentencia recurrida el Tribunal deniega la aplicación de la atenuante citada. Explica el informe de la U .C. A. que obra a los folios 210 del Rollo ( Esteban ), 233 del Rollo ( Cesar ) y 293 ( Heraclio ). Y reseña que obra al folio 48 del Tomo XII el informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que consta que en las muestras de cabello analizados a Cesar se detectó la presencia de cocaína, éster metílico de la ecgonina (EME), benzoilecgonina (BE, tetrahidro cannabinol (THC) y cannabinol (CBN).

Para el Tribunal, los informes acreditan que los tres acusados pudieran ser consumidores, pero no permiten considerar que sufriesen una grave adicción a las drogas que les produjese una grave perturbación de sus facultades psíquicas y volitivas.

Por otra parte, la entidad de la partida de droga que suministraban (1.202'33 gramos de cocaína) revela que ocupaban un eslabón importante en la cadena de distribución de la droga, circunstancia que no se compadece con el delito tendencial cometido por el toxicómano que ocupa el último escalón de la distribución y que trafica para conseguir su dosis.

La conclusión alcanzada por el Tribunal debe ser ratificada en esta instancia.

Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011 ).

Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos.

Y ha recordado que para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad propuesta, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas.

Consultada la causa se han analizado los informes citados. De todos ellos se desprende que los tres acusados presentan dependencia a cocaína, cannabis y alcohol. Y se analiza sus tratamientos y sometimiento a programas de desintoxicación. La dependencia es considerada grave en Cesar y en Heraclio . Y en este último se detecta un trastorno psicótico inducido por el consumo, con delirio de persecución. No obstante no hay referencia alguna a posibles alteraciones en sus capacidades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos. Por tanto en el presente caso, de acuerdo con la sentencia recurrida, la ausencia de acreditación de los extremos requeridos jurisprudencialmente para aceptar una afectación en la capacidad de culpabilidad que pueda incidir en la reprochabilidad de su conducta, más allá de que los tres acusados fueran consumidores de droga, impide la apreciación de la atenuante propuesta.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: