STS 60/2017, 7 de Febrero de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera, incoó Diligencias Previas 1535/11 contra DON Cirilo , DOÑA Guadalupe y DON Guillermo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera, Sección Octava, que con fecha 29 de octubre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Los acusados son Cirilo , Alcalde del Ayuntamiento de Puerto Serrano a la fecha de los hechos, mayor de edad y con antecedentes penales por delito de prevaricación urbanística, si bien no computables a la fecha de los hechos. Guillermo , Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Puerto Serrano a partir de 7 de julio de 2011, habiendo asumido por Decreto de Alcaldía todas las competencias del Alcalde a partir del 15 de mayo de 2012, mayor de edad y sin antecedentes penales e Guadalupe , mayor de edad y esposa de Cirilo , sin antecedentes penales. Los acusados, Cirilo , en su condición de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Puerto Serrano y Guillermo , en su condición de Primer Teniente de Alcalde de Puerto Serrano, con conocimiento de la prohibición de contratar con el Ayuntamiento de la esposa del Alcalde, la igualmente acusada, Guadalupe y prevaliéndose ambos de su participación en los procedimientos de adjudicación que se tramitaban en dicho Ayuntamiento, celebraron una serie de contratos menores de suministro de flores, plantas y artículos de papelería con la "Floristería Isabel" que regentaba la esposa del Alcalde, la acusada Guadalupe , a pesar de las advertencias en múltiples informes de reparo que realizaron hasta cuatro Secretarios-Interventores del Ayuntamiento, en los que se le ponía de manifiesto la nulidad de dicha contratación por la prohibición de contratar que concurría en la esposa del Alcalde conforme al artículo 20 apartado e) del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contrato de las Administraciones Públicas y al artículo 49.1.f de la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007 de 30 de Octubre. Dichas adjudicaciones alcanzaron, desde el año 2007 al ario 2011, la cuantía de 25,169,84 euros. Al ser contratos menores por razón de la cuantía, por no superar los 12 mil euros (TRLCAP 2000) o 18 mil euros(LCSP 2007) según la fecha de celebración, la tramitación del expediente sólo exigía la fiscalización del gasto por el interventor y su aprobación del mediante, Decreto, bien del Alcalde o del teniente de Alcalde, así como la incorporación al mismo de la factura correspondiente que debía reunir los requisitos reglamentariamente establecidos. El acusado Cirilo , en su condición de Alcalde y Guillermo en su condición de teniente de alcalde o alcalde en funciones según los casos, participaron en la tramitación de dichos contratos de diversa manera, ya fuese en la fase inicial encargando el trabajo, como con posterioridad dictando Decretos que levantaban los informes de reparo del Secretario-Interventor ordenando pagos y emitiendo cheques a cargo de las cuentas del Ayuntamiento de Puerto Serrano para hacer frente a dichas contrataciones. Los contratos que se celebraron en beneficio de la esposa del Alcalde, la acusada Guadalupe , quien suministraba el pedido y a su vez emitía las facturas correspondientes, fueron los siguientes: -Factura nº NUM000 de fecha 20 de marzo de 2007, por valor de 170,66 euros y la factura NUM001 de 28 de marzo por 1.073,21 euros por suministro al Ayuntamiento de diversas plantas, que dieron lugar al cheque de 29 de marzo de 2007 emitido por el propio Alcalde, el acusado Cirilo , por valor de 1.243,87 euros. No consta informe previo de fiscalización por intervención. -Factura nº NUM002 de fecha 2 de abril de 2007, por cuantía de 1.375,48 euros, que dio lugar al informe de reparo emitido por la Interventora Purificacion , por considerar nula la adjudicación del contrato, por la existencia de prohibición de contratar en la mujer del Alcalde, Guadalupe conforme al art. 20 e) del TRLCAP de 2000, si bien dicho reparo fue levantado sin justificación por parte del Alcalde, el acusado Cirilo el 19 de abril de 2007, ordenando el pago a favor de su esposa y emitiendo el mismo día un cheque por dicha cuantía.-Factura no NUM003 de 15 de mayo de 2007, por cuantía de 849,50 euros, factura nº NUM004 de 21 de mayo de 2007 por importe de 73,69 euros y la factura n° NUM005 de fecha 20 de mayo 2007 por importe de 73,69 euros, que dieron lugar al informe de reparo de la Interventora Purificacion , de fecha 19 de abril de 2007, en el que se oponía a dichas ordenes de pago por la cuantía total de 1.056,34 euros por la existencia de la prohibición de contratar antes mencionada, a pesar de lo cual el mismo día 19 de abril de 2007 por parte del Alcalde, el acusado Cirilo se resolvió levantar el reparo y ordenar el pago de dicha cuantía, emitiéndose el 27 de junio de 2007 por el propio Alcalde cheque no NUM006 a favor de su mujer Guadalupe . -Factura n° NUM005 de fecha l0 de junio de 2007 por cuantía de 622,74 euros, factura n° NUM004 de fecha 21 de junio de 2007 por cuantía de 77,04 euros, factura n° NUM007 de fecha 15 de julio de 2007 por cuantía de 15,82 euros, factura nº NUM003 de fecha 22 de julio de 2007 por cuantía de 1.021,85 euros y factura nº NUM008 de fecha 9 de septiembre de 2007 por cuantía de 1.219,80 euros, que suman la cantidad total de 2.957,25 euros y que dieron lugar al informe de reparo de fecha 10 de septiembre de 2007, emitido por la Interventora Dª Purificacion en los mismos términos anteriormente referidos. Dicho informe de reparo advertía de la ilegalidad de dicha contratación por la prohibición mencionada, a pesar de lo cual el Alcalde Cirilo , el 10 de septiembre de 2007, dictó resolución ordenando el pago. -Factura nº NUM009 de fecha 6 de enero de 2008, por cuantía de 343,47 euros, factura n° NUM002 de fecha 24 de mayo de 2008 por importe de 85,60 euros, factura n° NUM010 de fecha 25 de mayo de 2008 por importe de 85,60 euros, factura nº, NUM011 de fecha 10 de junio de 2008, por importe de 508,25 euros, factura n° NUM012 de fecha 18 de julio de 2008 por importe de 184,04 euros, factura n° NUM013 de fecha 19 de julio de 2008 por importe de 802,50 euros, factura nº NUM014 de fecha 25 de julio de 2008 por importe de 143,38 euros, que suman el total de 2.152,84 euros, dieron lugar al informe de reparo de la Secretaria-Interventora Da Adoracion , de fecha 7 de agosto de 2008, en el que se advertía de la ilegalidad de la actuación por la existencia de la prohibición de contratar mencionada, a pesar de lo cual el Alcalde Cirilo dictó resolución ordenando el pago a favor de su esposa, La acusada Guadalupe el mismo día 7 de agosto de 2008 y emitió cheque de la misma fecha por dicha cuantía. -Factura n° NUM015 de fecha 8 de marzo de 2008 por cuantía de 502,90 euros, factura NUM016 de fecha 15 de agosto de 2008 por 601,34 euros y factura n° NUM017 de fecha 20 de mayo de 2008 por 332,77 euros, las cuales fueron abonadas mediante cheque n° NUM018 de 30 de diciembre de 2008 emitido por el acusada Cirilo , no constando informe de fiscalización de dichas facturas por parte del Interventor,-Factura nº NUM019 de fecha 2 de febrero de 2008 por cuantía de 1.548,29 euros, que dio lugar al informe de reparo de la Interventora Purificacion de fecha 10 de noviembre de 2008, en el que consideraba el contrato nulo por la existencia de la prohibición de contratar anteriormente descrita, a pesar de lo cual por parte del Alcalde Cirilo se dictó resolución de 10 de noviembre de 2008 ordenando el pago por dicha cuantía y emitiendo a continuación el cheque n° NUM020 por dicha cuantía. -Factura n° NUM021 de fecha 20 de febrero de 2009 por cuantía de 419,44 euros, factura n° NUM022 de fecha 8 de marzo por importe de 149,80 euros, y factura n° NUM023 de fecha 25 de febrero de 2009 por importe de 140,40 euros que dieron lugar al informe de reparo de la Interventora Purificacion , de fecha 4 de mayo de 2009, por la vulneración del orden de prelación de créditos, al librarse en desatención de otras obligaciones contraídas en ejercicios anteriores y que a la fecha se encuentran sin pagar, en contravención de lo dispuesto en los arts. 187 del Real Decreto-Legislativo 2/2004 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las haciendas Locales y art. 65 del Real decreto no 500/90. También se indicaba en el citado informe que dichas facturas no estaban aprobadas por la Junta de Gobierno Local. Pese a dicho informe de reparo, el acusado Cirilo el mismo día 4 de mayo, dictó resolución ordenando el pago de las citadas facturas, emitiendo a continuación el cheque n° NUM018 por la cuantía de 673,68 euros a favor de su esposa Guadalupe . -Factura nº NUM024 de fecha 12 de agosto de 2009 por la cuantía 309,23 euros, factura no NUM025 por cuantía de 363,80 euros, factura nº NUM026 por 401,25 euros y factura NUM027 por 310,30 euros, que dieron lugar al cheque no NUM028 emitido por el acusado Cirilo en fecha 19 de agosto de 2009, por la cuantía de 1,384,598 euros, no constando se sometiese a fiscalización previa del Interventor. -Factura n° NUM029 de fecha 19 de julio de 2009, por importe de 101,65 euros, factura n° NUM030 de fecha 19 de julio de 2009, por importe de 722,25 euros y factura n° NUM025 de la misma fecha, por importe de 214 euros, emitidas todas ellas el 19 de julio de 2009 por Guadalupe y que dieron lugar a la emisión por parte de Cirilo del cheque n° NUM018 de 22 de julio de 2009 por importe de 1.037,90 euros, no constando el preceptivo informe de fiscalización de Intervención, -Factura n° NUM031 por importe de 363,80 euros, factura n° NUM032 por 1.123,50 euros y factura n° NUM033 por importe de 278,20 euros, emitidas todas ellas el 14 de marzo de 2010, dieron lugar al informe de reparo de fecha 16 de marzo de 2010 de la Interventora Purificacion , ya que no estaban reconocidas las obligaciones derivadas de los compromisos del gasto Legalmente adquiridos, si bien el mismo día por parte del Alcalde Cirilo se levantó el reparo, dictando resolución que ordenaba el pago, emitiendo a continuación el cheque n° NUM034 por la cuantía de 1.765,50 euros en beneficio de su esposa Guadalupe . -Factura n° NUM035 de fecha 8 de septiembre de 2010, por valor de 918 euros, y en la que consta la firma del propio acusado Guillermo , como persona que encargó dicho suministro. A continuación el 14 de septiembre de 2010 por parte del acusado, Guillermo , en su condición de Alcalde en Funciones, se dictó decreto no 125/9/2010, en virtud del cual adjudicaba a la acusada Guadalupe la contratación del suministro de productos florales para la romería, por valor de 918 euros, autorizando, disponiendo y reconociendo el gasto por dicha cuantía y ordenando el pago. Por parte del Interventor dei Ayuntamiento, D. Genaro , ante dicha orden de pago, se emitió informe de reparo de 23 de septiembre de 2010, al vulnerar el orden de prelación de acreedores por existir otras obligaciones de ejercicios anteriores y que se encontraban sin pagar, no obstante el mismo día 23 de septiembre de 2010 se levantó dicho reparo sin justificación por parte de Guillermo . Seguidamente, el acusado Guillermo emitió cheque n° NUM036 a cargo de las cuentas del Ayuntamiento de Puedo Serrano por la cuantía de 918 euros y en la que aparecía como beneficiaria la esposa del Alcalde, Guadalupe . El cheque que fue cobrado el 24 de septiembre de 2010. -Factura n° NUM037 de fecha 7 de diciembre de 2010, por la cuantía de 810 euros que dio lugar al Decreto 74/2011 de 20 de enero de 2011 dictado por el Alcalde Cirilo , en virtud del cual adjudicaba a su esposa Guadalupe el suministro de macetas de flores de pascua y autorizaba, disponía, reconocía y ordenaba el pago por importe de 810 euros, emitiendo el Interventor D. Genaro informe de reparo de fecha 20 de enero de 2011 por vulnerar la orden de prelación de créditos si bien a continuación el Alcalde emitió el cheque n° NUM038 por dicha cuantía a favor de su esposa Guadalupe . -Factura n° NUM039 de fecha 8 de septiembre de 2010, por cuantía de 750,60 euros por 26 ramos de flores, dos coronas y 7 bandas para la feria y factura n° NUM040 de 7 de diciembre de 2010 por 375 euros por 150 estuches de ceras para concurso de pintura, apareciendo en ambos casos la firma del acusado Guillermo en dicha facturas como persona que encarga el suministro. El 14 de diciembre de 2010 por parte del acusado, Guillermo se dictó decreto n° 514/2010 por virtud del cual adjudicaba a la mujer de Cirilo , Guadalupe la contratación del suministro de productos florales por valor de 1.125,60 euros, autorizando, disponiendo y reconociendo el gasto por dicha cuantía. Dicha factura se abonó por un cheque por importe de 249,43 euros emitido el 14 de diciembre y cobrado el mismo día y por un pago en metálico de 501,17 euros y ordenando el pago por cuantía de 624,43 euros. En dicho Decreto aparece el nombre de Cirilo , si bien la firma es de Guillermo . Frente a dicha orden de pago de 624,43 euros se emitió informe de reparo el 14 de diciembre de 2010 por parte de la Interventora Accidental Adoracion , por vulneración de prelación de créditos, el cual fue levantado el mismo día por Resolución de Alcaldía firmada por Guillermo , con el nombre de Cirilo . La factura n° NUM040 por importe de 375 euros fue abonada el 14 de diciembre de 2010. -Factura n° NUM041 por la cuantía de 356 euros y la factura nº NUM042 por la cuantía de 552 euros, emitidas ambas el 6 de enero de 2011 por trabajos ordenados por el propio marido de Guadalupe , el Alcalde Cirilo , constando en dichas facturas su firma como la persona que encarga dicho trabajo. A continuación se dictó por Cirilo decreto no 140/11 de 2 de febrero de 2011 por el que resolvía la adjudicación a favor de su mujer el suministro de material para la cabalgata de reyes y regalos para discapacitados y personas mayores para la Residencia de Ancianos y autorizaba, reconocía, disponía y ordenaba el gasto por 908 euros, emitiéndose a continuación informe de reparo del Interventor Genaro por vulneración de la prelación de créditos, emitiendo a continuación el cheque n° NUM043 a favor de su mujer, sin ni siquiera levantar el reparo. - Factura n° NUM044 de fecha 11 de febrero de 201, por 370 euros y factura n° NUM045 de 8 de marzo de 2011 por importe de 800 euros, que dieron lugar al informe de reparo de la interventora Adoracion , de fecha 18 de marzo de 2011, por vulnerar el orden de prelación de créditos, reparo que fue levantado por el Alcalde, Cirilo el mismo día por decreto n° 414/2011 adjudicando a su esposa el suministro de artículos para carnaval y día de la mujer trabajadora, autorizando, disponiendo, reconociendo y ordenando el pago a favor de su esposa Guadalupe emitiendo a continuación el cheque n° NUM046 por la cuantía de 1.170 euros. -Factura n° NUM047 de fecha 9 de marzo de 2011 por importe de 945 euros, factura que contaba a su vez con la firma del propio acusado Cirilo , como persona que encargó dicho suministro y que dio lugar frente a la orden de pago emitida por Cirilo , al informe de reparo del interventor D. Genaro , de fecha 11 de abril de 2011 llegando a manifestar el informe de reparo que dicha "ORDEN DE PAGO INCURRE EN UNA PALMARIA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR, TODA VEZ QUE Guadalupe ES LA CÓNYUGE DEL SR. ALCALDE", a pesar de lo cual, el reparo fue levantado por el Alcalde, sin justificación, por Decreto 599/2011, en virtud del cual se adjudicaba a su esposa Guadalupe el suministro de productos florales para vías y obras y autorizaba, disponía y reconocía el gasto por importe de 945 euros y finalmente ordenaba el pago por dicha cuantía. El mismo día 11 de abril de 2011 por parte del Cirilo se emitió cheque n° NUM048 a cargo de las cuentas del Ayuntamiento de Puerto Serrano, por la cuantía de 945 euros y en la que aparecía como beneficiaria su esposa Guadalupe . El cheque que fue cobrado el 13 de abril de 2011. - Factura nº NUM049 de fecha 10 de mayo de 2011, por importe de 700 euros en concepto de entrega de diversas plantas y factura nº NUM050 de fecha 15 de mayo de 2011, por importe de 545 euros, facturas que fueron aprobadas por Decreto n° 970/2011 de Alcaldía de Cirilo , de fecha 31 de mayo de 2011, por el que se resolvía adjudicarle el suministro de productos florales y artículos de regalo, autorizando, disponiendo, reconociendo y ordenando el pago por dicha cuantía total de 1.245 euros, que dio lugar al informe de reparo de la misma fecha de la Interventora Adoracion por vulnerar la orden de prelación de créditos, si bien a continuación se emitió por el Alcalde el cheque n° NUM051 a favor de su mujer. - Factura n° NUM050 de 23 de julio de 2011 por 1.90 euros y factura n° NUM052 por 246 euros de 12 de agosto en concepto de ramos de feria no constando informe de fiscalización de intervención. -Factura nº NUM053 de 15 de noviembre de 2011. por la cuantía de 1.000 euros, que dio lugar a la orden de pago de Guillermo , frente a la cual se emitió informe de reparo del Interventor, D. Alejo , de fecha 15 de noviembre de 2011, en el que se manifestaba además del incumplimiento del orden de prelación de créditos, la vulneración de la prohibición de contratar por parte de la contratista por ser esposa del Alcalde, conforme al art. 49.1.f de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 , a pesar de lo cual por parte del Teniente de Alcalde, el acusado Guillermo , por la abstención del Alcalde Cirilo , se dictó, el 15 de noviembre de 2011, Decreto 1793/2011, en virtud del cual levantaba el reparo emitido por el interventor y adjudicaba a la mujer del Alcalde el suministro de faldas para mesas de la Residencia de Ancianos y autorizaba, disponía y reconocía el gasto y ordenaba el pago por importe de 1.000 euros. Las adjudicaciones anteriormente detalladas supusieron un flagrante incumplimiento de la normativa administrativa. No consta probado que la acusada Guadalupe tuviere conocimiento puntual del contenido de los informes de reparo emitidos por los distintos secretarios-interventores.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: CONDENAMOS al acusado Cirilo como autor criminalmente responsable de los delitos continuados de prevaricación y de gestión interesada, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: -Por el delito continuado de prevaricación es procedente imponerle la pena de NUEVE AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para el cargo de Alcaide, Teniente de alcalde, concejal o cualquier otro cargo de naturaleza electiva y ámbito local que implique participación en el Gobierno Municipal. Se ha atendido a los numerosas y sucesivas resoluciones injustas adoptadas. -Por el delito continuado de gestión interesada es procedente imponerle la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, MULTA DE VEINTE MESES POR CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS E INHABILITACIÓN ESPECIAL para el cargo de Alcalde, Teniente de alcaide, concejal o cualquier otro cargo de naturaleza electiva y ámbito local que implique participación en el Gobierno Municipal POR PLAZO DE CINCO AÑOS. CONDENAMOS al acusado Guillermo COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN Y COMO COOPERADOR NECESARIO DE UN DELITO DE GESTIÓN INTERESADA, ya definidos a las siguientes penas: -por el delito continuado de prevaricación es procedente imponerle la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para el cargo de Alcalde, Teniente de alcalde, concejal o cualquier otro cargo de naturaleza electiva y ámbito local que implique participación en el Gobierno Municipal. Se ha atendido a los numerosas y sucesivas resoluciones injustas adoptadas. -por el delito de gestión interesada es procedente imponerle la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, MULTA DE SEIS MESES POR CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS E INHABILITACIÓN ESPECIAL para el cargo de Alcalde, Teniente de alcalde, concejal o cualquier otro cargo de naturaleza electiva y ámbito local que implique participación en el Gobierno Municipal POR PLAZO DE SEIS MESES. CONDENAMOS a la acusada Guadalupe COMO COOPERADORA NECESARIA DE UN DELITO CONTINUADO DE GESTIÓN INTERESADA, ya definidos a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE DIEZ MESES POR CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS E INHABILITACIÓN ESPECIAL para el cargo de Alcalde, Teniente de alcalde, concejal o cualquier otro cargo de naturaleza electiva y ámbito local que implique participación en el Gobierno Municipal POR PLAZO DE SEIS MESES, ABSOLVEMOS a la acusada Guadalupe del delito continuado de prevaricación de que se le acusa. Condenamos a los acusados la pago de las costas procesales, sin incluir las devengadas por la acusación popular. Concedernos el beneficio de suspensión de las penas de prisión impuestas a los condenados Guadalupe y Guillermo , durante el plazo de dos años a contar desde la fecha en que adquiera firmeza la presente resolución advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Don Cirilo , Doña Guadalupe y Don Guillermo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados DON Cirilo y DOÑA Guadalupe lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: MOTIVOS en relación a D. Cirilo : Primero.- POR INFRACCIÓN DE LEY, DEL ARTÍCULO 849.1º DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, aplicándolo indebidamente, en concreto el artículo 439 del Código Penal , referido al delito de GESTIÓN INTERESADA. Segundo.- POR INFRACCIÓN DE LEY, DEL ARTÍCULO 849.1º DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, aplicándolo indebidamente, en concreto el artículo 404 del Código Penal , referido al delito de PREVARICACIÓN. Tercero.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, DEL ARTÍCULO 852 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL : en concreto infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , sobre el derecho constitucional a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, en relación a los delitos de GESTIÓN INTERESADA y PREVARICACIÓN. MOTIVOS en relación a Dª Guadalupe : Primero.- POR INFRACCIÓN DE LEY, DEL ARTÍCULO 849.1º DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL al haberse infringido, aplicándolo indebidamente, un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto el artículo 439 del Código Penal , delito de GESTIÓN INTERESADA. Segundo.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, DEL ARTÍCULO 852 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL : en concreto infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , sobre el derecho constitucional a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, en relación al delito de GESTIÓN INTERESADA.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado DON Guillermo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero y segundo.- Por Infracción de Ley. Indebida aplicación de ambos arts. que regulan los 2 delitos por los que ha sido condenado mi mandante: ART 404 Y 439 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, dijo: que procede el APOYO PARCIAL de los motivos primero y segundo del recurrente Cirilo y la IMPUGNACIÓN de los demás motivos de los recursos interpuestos, dándose asimismo por instruidas las representaciones de las partes recurridas, impugnando igualmente indicados recursos, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 17 de enero de 2017, con asistencia de las siguientes partes; de los letrados recurrentes D. David Rodríguez Suárez, en defensa de D. Cirilo y Dª Guadalupe y de la letrado Dª Begoña Garcés García, en defensa de D. Guillermo y del letrado de la acusación particular D. Pedro Pérez Rodríguez, por D. Jose Pablo , así como el Ministerio Fiscal, Sr. Rey Huidobro.

El Mº Fiscal se ratificó en su informe al igual que los Letrados de cada uno de los recurrentes que informaron sobre sus motivos; y por el Letrado de la acusación particular se informó sobre su contestación a los recursos interpuestos. Dándose por concluído el acto y continuando la Sala con la deliberación correspondiente, prolongándose las deliberaciones hasta el día de la fecha.

El motivo inicial este recurrente lo articula en base al precepto procesal 849. 1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley), al considerar indebidamente aplicado el artículo 439 del Código Penal , que regula el delito de "gestión interesada". Como quiera que la cuestión conflictiva se reduce a la existencia de un concurso real o ideal con el delito de prevaricación (artículo 404) que trata en el motivo segundo, deberán analizarse ambos conjuntamente.

1. - Nos dice el impugnante que si en la sentencia recurrida se condena por dos delitos diferentes en concurso real, ello precisaría de dos acciones separadas y distintas, una por cada delito, cuando realmente nos hallamos ante una sola acción continuada que es la que se ha tenido en consideración para condenar por dos delitos.

   Para apreciar la concurrencia de este delito es necesario el despliegue de una conducta nuclear integrada por:

   - Forzar , como equivalente a presionar o influir intensa y vigorosamente.

   - Facilitarse , cómo hacer posible o proporcionarse la participación en el contrato, asunto, operación o actividad de que se trate.

   Sin embargo de la lectura del párrafo 3º de los hechos probados, así como del párrafo 6º se advierte que en tal comportamiento se hallan comprendidos simultáneamente los elementos fácticos configuradores del artículo 439 y también del artículo 404 del Código Penal que regula la prevaricación administrativa.

   La contradicción de la recurrida es obvia, pues la aceptación de un concurso real de delitos obligaría a contar con dos descripciones fácticas claramente diferenciables, una correspondiente al delito de prevaricación y otra al de gestión interesada, lo que no ocurre en el presente caso. De ahí que el recurrente debiera ser absuelto del delito de gestión interesada, por cuanto el resultado materialmente injusto exigido por la prevaricación sería el delito de gestión interesada.

2. - El motivo debe admitirse parcialmente en coincidencia con la tesis del Fiscal. Antes de dar definitiva respuesta resulta oportuno analizar los requisitos y características, de un modo sintetizado, de cada uno de estos delitos:

   Para apreciar el delito de prevaricación, sería necesario -según el Fiscal y la jurisprudencia de esta Sala- los siguientes requisitos: 1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4) que ocasione un resultado materialmente injusto, y 5) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Por todas la STS 773/2014 de 28 de Octubre .

3. - Por su parte el delito de "gestión interesada" está integrado por los siguientes requisitos:

   1) El sujeto activo ha de ser una autoridad o funcionario que interviene por razón de su cargo en un contrato u operación.

   2) Que el sujeto abusando o aprovechándose de las funciones públicas que ejerce, tome interés en dicho contrato, que casualmente tendrá naturaleza económica (aunque puede referirse a cualquier otra compensación privada), y en el cual se inmiscuye él para obtener un beneficio.

   3) Que el dolo consista en la voluntad concreta de asumir a la vez su intervención como cargo público y como interesado en la operación, no siendo necesario que haya engaño o lucro, por tratarse de un delito de mera actividad.

   En definitiva y como apunta el Fiscal el delito del artículo 439 del Código Penal forma parte de los denominados delitos de infracción del deber que sancionan el incumplimiento de los deberes de abstención e incompatibilidad por parte del funcionario, como exigencia del deber de imparcialidad que aparece como uno de los elementos definitorios de la actuación de la Administración en el artículo 103 de la Constitución Española . No obstante, la reciente STS 613/2016 de 8 de Julio matiza que el artículo 439 del Código Penal no es una norma penal en blanco que exija como presupuesto un taxativo y preciso deber de abstención establecido en la normativa funcionarial. La conducta prohibida es aprovecharse del cargo público desempeñado poniéndolo al servicio de intereses particulares personales.

4. - Las conductas respectivas que actúan en concurso (según la sentencia real), en el fondo dibujan con nitidez el prevalimiento de la función de Alcalde para contratar con su mujer participando privadamente, a través de ella, de los contratos que autoriza por razón de su cargo, con desprecio de la ley que prohíbe tal comportamiento.

   En realidad, no le falta razón al recurrente cuando sostiene que concurren en el hecho probado y en la misma descripción fáctica los elementos que conforman uno y otro tipo en cuestión.

   Ahora bien, ello no debe conducir a la absolución del recurrente por el delito de gestión interesada, como parece propugnar el recurrente, por carecer de la fundamentación fáctica autónoma en los hechos probados.

   Aunque sean en esencia unos mismos hechos los cometidos por el mismo autor, ambos tipos aplicados protegen bienes jurídicos diferentes, lo que entra de lleno en el concurso ideal de infracciones a que se refiere el artículo 77.1 º y 2º del Código Penal . De todos modos aunque entendiéramos que el presupuesto fáctico de ambas infracciones no fuera absolutamente idéntico, el delito de prevaricación, hallándonos ante un concurso medial o instrumental de infracciones, igualmente demandaría la aplicación del artículo 77 del Código Penal .

   En efecto, en el delito del artículo 439 del Código Penal se pretende la defensa del interés de la Administración pública, más moral que patrimonial, así como la preservación de la integridad y rectitud del funcionario, o incluso la moralidad en la actuación del mismo. Se trata en suma de proteger el patrimonio público del peligro que constituye la duplicidad de posiciones del funcionario, cuando actúe simultáneamente como gestor de la administración y como particular interesado en el negocio, desdoblamiento ilícito que la ley trata de impedir en el desarrollo de actividades contrapuestas y contradictorias, con la consiguiente mala imagen pública del mismo, al instrumentalizar de ese modo el cargo que desempeña.

   A su vez el delito de prevaricación administrativa tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 C.E ). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. Por lo cual, como dice la STS 773/2014 de 28 de octubre 2014 , es claro que una vez dictada la resolución arbitraria ya resulta lesionado el bien jurídico , al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución de un Estado de Derecho. Sin que sea preciso que, con arreglo a la redacción del precepto, la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración.

   En nuestro caso, sin embargo, la conducta enjuiciada ha avanzado un paso más de lo que integraría el delito de prevaricación, materializándose en conductas ilícitas, igualmente previstas como delictivas (gestión interesada) de tal suerte que el delito de prevaricación no abarca y absorbe el de gestión interesada, no produciéndose un solapamiento total de ambas conductas, precisamente por no ser coincidentes los bienes jurídicos que protegen ambas infracciones.

5. - De acuerdo con lo hasta ahora manifestado la estimación parcial del motivo admitiendo el concurso ideal de infracciones penales no determina, como parece propugnar el recurrente, que deba absolverse de un delito, quedando absorbido por el otro, sino que en el concurso ideal se entienden cometidas ambas infracciones, si bien a efectos de penalización ( artículo 77 del Código Penal ) se castiga una de ellas (la más grave) en su mitad superior, salvo que penándose ambas por separado resulte más beneficioso para el reo.

   En la hipótesis que nos afecta no es fácil determinar la gravedad de las penas previstas, pues si la inhabilitación especial por el delito de prevaricación tiene la naturaleza de pena grave, las establecidas para el de gestión interesada son varias, aunque se califiquen de menos graves (prisión, multa e inhabilitación especial) de conformidad al texto vigente, anterior a la reforma que 1 de julio de 2015 (L.O.4.1) lo que le confiere el carácter de una mayor gravedad (particularmente por la prisión).

   Ante el silencio del recurrente frente a esta cuestión y a la vista del informe del Ministerio Fiscal, resultaría más beneficioso para el reo penar por separado ambas infracciones, que exasperar las diversas sanciones previstas en el artículo 439 del Código Penal .

   No obstante deberá estimarse parcialmente el motivo en orden a la penalidad impuesta, ya que la Audiencia tomó en consideración para castigar por el delito del artículo 439 del Código Penal la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, cuando no se hallaba vigente al producirse los hechos. La pena prevista antes de la reforma por el delito de gestión interesada ( artículo 439 del Código Penal ) respecto a la inhabilitación especial oscilaba entre un año y cuatro años, por lo que tratándose de un supuesto de continuidad delictiva la pena justa y proporcionada sería de 3 años de inhabilitación especial a la vista de la abundante repetición de las conductas.

   El motivo primero y segundo por tanto, se estiman parcialmente.

En el motivo tercero se alega, con sede en el artículo 852 L.E.Cr . infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24. 2 del Código Penal ), tanto en relación al delito de gestión interesada como el delito de prevaricación, aunque los mayores esfuerzos dialécticos los dedica el recurrente al primero de ellos.

1. - El recurrente entiende que la Audiencia ha traspasado la barrera de la duda razonable en tanto es posible construir con los indicios habidos un relato probatorio alternativo no constitutivo de delito, al faltar frente a la prueba dudosa la seguridad procesal necesaria para fundar una sentencia de condena.

   Reconoce que puede resultar llamativa la forma aparentemente descarada mediante la que se accede al objetivo propuesto de participar en un negocio, regentado por su mujer, aprovechándose del cargo de Alcalde, el cual salvando los informes de reparo de los distintos Secretarios-Interventores, contrata de forma notoria y continúa la compra del género que vende su esposa, sin ningún afán de ocultamiento lo que nos está indicando que no ha concurrido intención alguna de beneficiarse o prevalerse del cargo en su propio provecho.

   Como particulares circunstancias argumentales que excluirían la comisión del delito de gestión interesada, el recurrente aduce lo siguiente:

   1. Se aportaron a juicio las debidas actas de los plenos ordinarios de Ayuntamiento, los reparos emitidos y el levantamiento de informes de reparo sobre la prohibición de contratar con su esposa.

      De los 21 Plenos ninguna observación se hizo por ningún concejal, ni siquiera del Partido Socialista (PSOE), del que nació la denuncia, a la vista de que actuaba de una forma transparente.

   2. Jamás realizó acto alguno de ocultamiento, incluso podía haber recurrido a la creación de un negocio de floristería desarrollado por una sociedad de responsabilidad limitada cuya socia única fuera su mujer y administrador único uno de sus hijos.

   3. Ninguno de los cuatro interventores que opusieron reparos denunciaron los hechos a la administración de justicia

   4. Es contraria a la intención de enriquecerse actuar de forma tan directa y conocida, como lo hizo el recurrente, en lugar de hacer uso de formas adecuadas para ocultar o dificultar su investigación. La cantidad contratada fue mínima, en total 25.169,89 € en cinco años.

   5. El denunciante, actual alcalde, militante de PSOE, conocía el hecho, porque en 2006 se repartió un panfleto que daba cuenta de tal irregularidad. También en el mes de junio de 2011 se solicita al Ayuntamiento información sobre este hecho. Todo ello fue objeto de publicidad por el pueblo.

      De estos datos se colige que la conducta del Alcalde se instrumentó políticamente con objeto de derribar al adversario.

   6. Por último, el recurrente afirma que nunca tomó la iniciativa de hacer encargo alguno a su esposa, y que partió del Concejal de fiestas o de servicios sociales.

      Añade que era la única floristería del pueblo, lo que hacía dificultoso aprovisionarse en pueblos cercanos.

      En relación al delito de prevaricación sostiene que al faltar el elemento constituído por la gestión interesada, que actuaría como "resultado materialmente injusto" no podría cometerse dicho delito, lo que dejaría tales irregularidades fuera del derecho procesal, a sancionar, por vía administrativa.

2. - En la causa existió prueba de cargo suficiente justificativa del tenor de la sentencia. En las pruebas de cargo cabe mencionar:

   1. El testimonio del acusado sobre la mecánica delictiva, en tanto fue un hecho público y notorio.

   2. La declaración de los otros dos acusados, su esposa y el teniente de alcalde Guillermo , pues ninguno de los tres acusados niega o rechaza los hechos probados relativos a las contrataciones.

   3. El testimonio de los cuatro Secretarios-Interventores, que dan cuenta de los reparos en su momento formulados a tales contrataciones.

   4. Documental (folios 111 a 142 y 161 a 253) que incluye las facturas correspondientes a los contratos menores, aprobados por el acusado, los reconocimientos de deuda y órdenes de pago, los decretos que levantan los reparos, reconocen la deuda y ordena los pagos.

   Junto a tales pruebas objetivas concurrió en el hecho el dolo genérico integrado por el conocimiento de su deber de imparcialidad y de no aprovecharse de la condición de autoridad para participar en el ámbito privado, en los contratos o negocios en los que debe intervenir por razón de su cargo.

   Consecuentemente es el acusado quien legalmente puede autorizar los contratos menores y se aprovecha de tal circunstancia para contratar con su mujer, con conocimiento del impedimento legal existente.

3. - Las alegaciones exculpatorias no pueden prosperar, por las siguientes razones:

   1. Respecto a las actas de los Plenos del Ayuntamiento, es cierto que existe una dación de cuentas de las resoluciones del alcalde, pero con tal información al Pleno no se pretende aprobar contratos, ya que es una mera información de las resoluciones del alcalde, en las que no hay constancia de la lectura de tales decisiones, ni de los informes de reparos, amén que, como bien apunta el Fiscal, los concejales no tienen potestad decisoria o resolutoria sobre los contratos ya celebrados.

   2. La posibilidad de recurrir al ocultamiento del negocio con la creación de una sociedad a nombre de su mujer, designando a un hijo como administrador constituiría un fraude, que permitiría el "levantamiento del velo", y no evitaría la responsabilidad penal, ya que el tipo delictivo permite la comisión del delito, no sólo por participación directa, sino a través de "persona interpuesta".

   3. Ningún efecto tiene que los interventores no denunciaran el hecho, ya que no tienen capacidad para distinguir la infracción administrativa del delito, que por cierto constituiría un hecho de sobra conocido por los panfletos repartidos en la localidad en 2006 y en publicidad producida en 2011.

   4. Es indiferente que el beneficio pretendido sea pequeño o grande, no siendo a su vez necesario que se alcance al beneficio pretendido por no exigirlo el tipo.

   5. Tampoco tiene influencia en el hecho que la denuncia tuviera por finalidad la obtención de objetivos políticos, pues realmente se denunciaba un delito que cometió el recurrente.

   6. Igualmente resulta irrelevante que la iniciativa sobre la contratación ilegal parta de uno u otro concejal, ya que en cualquier caso era el acusado el que en definitiva autorizó la celebración de los contratos con su mujer.

   Finalmente, respecto de la objeción a la comisión del delito de prevaricación, el recurrente la basa en la inexistencia del delito de "gestión interesada", ya que entonces faltaría el elemento de la prevaricación constituido por el "resultado materialmente injusto". Dada la existencia del delito del artículo 439 del Código Penal , queda descalificado automáticamente dicho argumento.

   Por todo ello el motivo tercero ha de claudicar.

   MOTIVOS PLANTEADOS POR Dª Guadalupe

Con sede procesal en el artículo 849. 1º L.E.Cr . denuncia en su primer motivo la indebida aplicación del artículo 439 del Código Penal .

1. - Al ser condenada como cooperadora necesaria de este delito de gestión interesada hace notar dos circunstancias fundamentales:

1. La propia sentencia en los hechos probados sostiene que Guadalupe no conocía los informes de reparo de los Secretarios- Interventores, por lo que no podía conocer que su marido estuviera prevaricando , prevaricación que consistía en desoír tales informes y dictar decretos levantando los reparos reiteradamente formulados por los interventores.

2. Tampoco puede considerársele titular ficticia de un negocio que pudiera pertenecer a su marido.

En base a tales datos la recurrente cuestiona la concurrencia de ese "doble dolo" como tal cooperadora necesaria, que debe abarcar el conocimiento de la conducta delictiva del actor principal y la conciencia de que con su propia conducta realiza una aportación esencial e indispensable al delito de actor principal, o en otros términos, no es suficiente con llevar a cabo actos relativos al suministro de los bienes y la emisión de las facturas y beneficiarse con su importe, sino que debía ser consciente de que con su actuación estaba colaborando en la obtención del fin delictivo perseguido por su marido.

2- El motivo carece de fundamento.

Por una parte ninguna alegación se ha realizado en la causa que se le atribuya una ficticia titularidad del negocio que suministraba al Ayuntamiento. Muy al contrario se partía de tal titularidad para integrar el delito de gestión interesada, al contratar con un negocio que pertenece al "cónyuge del alcalde".

En relación al aspecto subjetivo del delito o dolo duplicado, la recurrente confunde el conocimiento del delito cometido por su marido, pero no referido a la prevaricación, por el que no se condena a la recurrente, sino por la contratación ilegal, en la que su comportamiento se ha calificado de cooperadora necesaria, y es lo cierto que fue tan determinante su intervención en el hecho, que sin tal concurso, no se hubiera podido cometer el delito.

El dolo de la acusada -como bien apunta el Fiscal- fluye con naturalidad del relato de hechos y se justifica en los fundamentos de derecho. La conducta es de tal descaro y arbitrariedad, que cualquier ciudadano de la población, percibía el escandaloso abuso del cargo que ostentaba el acusado para beneficiar a su esposa, y que es tanto como un intento de obtener un beneficio propio. Es de general conocimiento la incompatibilidad de la adjudicación de un contrato, que se hace de forma directa por su escasa cuantía, a la persona del cónyuge del alcalde, que es quien autoriza el gasto.

En nuestro caso además, se refleja en los fundamentos jurídicos que en abril de 2006 y en junio de 2011, se había comunicado públicamente, mediante panfletos repartidos por el pueblo la celebración de estos contratos irregulares, en los que la beneficiaria o adjudicataria era la esposa del alcalde. El propósito de esta propaganda panfletaria, prescindiendo de ulteriores finalidades políticas, era afear o reprobar la conducta irregular desarrollada por el alcalde, secundada por su cónyuge, y de ello era consciente esta última.

Por todo ello es evidente que la recurrente conocía o tenía motivos para conocer la ilegalidad de la conducta desplegada.

El motivo ha de rechazarse.

En el segundo y último motivo, la recurrente con base procesal en el artículo 852 L.E.Cr ., alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24. 2 de la Constitución Española ).

1. - La censurante afirma que la única argumentación de la sentencia para justificar su carácter de cooperadora necesaria se contiene en el fundamento 6º de la recurrida, párrafo 1º, en que la Audiencia considera probado el comportamiento de la acusada en el delito de gestión interesada que resultó esencial para la ejecución del mismo, dada su condición de adjudicataria y vendedora de los productos adquiridos por el Ayuntamiento por una decisión de su marido en su condición de alcalde, que a su vez levantó los reparos de los interventores formulados a las actuaciones ilegales. La recurrente argumenta que no hubo alteración alguna de los precios para obtener un mayor beneficio u otra maquinación falaz o torticera.

   Tampoco ha resultado acreditado el dolo (insistiendo en el planteamiento del motivo 1º), en tanto no podía abarcar o conocer el actuar irregular de su marido.

2. - El motivo no puede prosperar pues el tipo no exige la prueba de que la recurrente pudiera tener conocimiento de los reparos del interventor opuestos a las decisiones del marido o del delito de prevaricación, ya que resultaba suficiente la consciencia de la irregularidad o arbitrariedad que suponía contratar con el cónyuge, abusando del cargo de alcalde que ostentaba, cuando era éste el que debía autorizar la contratación directa.

   Por lo demás el acreditamiento de los hechos objetivos, integrados por el conjunto de contratos celebrados y ejecutados ya se justificó en el homónimo motivo interpuesto por don Cirilo .

   El motivo debe rechazarse.

   RECURSO DE D. Guillermo

El recurrente, enuncia su escrito del recurso, con la afirmación de "primero" y "segundo motivo", pero desarrolla en uno solo las objeciones a la aplicación de los artículos 439 y 404 del Código Penal .

El motivo hace referencia a una corriente infracción de ley ( artículo 849. 1º L.E.Cr .) de los dos delitos por los que se le condena.

1. - En el desarrollo del motivo, conecta las infracciones sustantivas con el derecho a la presunción de inocencia, en base al cual sostiene no haberse respetado tal derecho por no resultar acreditados con prueba válida la concurrencia de los elementos tipificadores de ambas infracciones punitivas.

   Sobre tales parámetros el recurrente hace, como más relevantes, las siguientes afirmaciones respecto al delito de prevaricación:

   1. No existieron pruebas que corroboraran la intencionalidad delictiva del recurrente.

   2. Fue firmante de un solo Decreto.

   3. Nadie de los intervinientes en el Pleno (concejales o secretario-interventor) realizaron objeciones o acudieron a la jurisdicción penal.

   4. A lo sumo su intervención tendría el carácter de simple infracción reglamentaria..

   5. Al existir una única firma no puede condenarse por delito continuado.

   6. Los reparos hechos por los interventores no son vinculantes.

   Respecto al delito de gestión interesada, el recurrente alega

   - Que no existe documento alguno que acredite la intención.

   - faltando tal intencionalidad, el beneficio y la repercusión del comportamiento, lo único que puede existir es una infracción administrativa.

   - No se concreta la cualidad de cooperador necesario.

2. - Ninguna de tales objeciones son acogibles, salvo la que lo fue respecto al acusado principal, entendiendo que ambos delitos se hallaban en concurso ideal y no real, como afirma la sentencia. Ello hace que se admita la posibilidad de condena por el delito más grave en su mitad superior, salvo que resulte ser más beneficioso para el acusado penarse las infracciones penales separadamente.

   En ausencia de petición del interesado y en atención al dictamen fiscal, resultaría más benévolo castigar individualmente las infracciones, pues tomando como base la más grave (gestión interesada) supondría exasperar las tres penas previstas en el artículo 439 del Código Penal (prisión, multa e inhabilitación).

   Por otro lado ninguna de las objeciones realizadas posee virtualidad para impedir el juicio de subsunción. La sentencia en su fundamentación jurídica desactiva las objeciones efectuadas tanto por un delito como por el otro, remitiéndonos en todo ello a lo ya explicitado respecto al autor principal, Cirilo .

   Así en el relato probatorio se atribuye al recurrente, -como nos recuerda el Fiscal- en primer lugar, dictar el Decreto 125/2010 de adjudicación del contrato de suministro relativo a la factura NUM035 , de 8 de Septiembre, y levantar el reparo a la orden de pago, del Secretario Interventor; en segundo lugar, el dictado del Decreto de adjudicación del contrato de suministro, relativo a la factura nº NUM039 de 8 de Septiembre de 2010, y de la Resolución levantado el reparo del Secretario Interventor; en tercer lugar, y por último, el contrato relativo a la factura NUM053 de 15 de Noviembre y la resolución levantando el reparo del Secretario a la orden de pago. Por tanto, es inexacto que el recurrente firmara un solo decreto.

   Los hechos además dicen que el acusado actuó con conocimiento de la prohibición de contratar con el Ayuntamiento de la esposa del Alcalde. Basta subrayar el conocimiento de los sucesivos informes de reparo que sistemáticamente realizaba el Secretario Interventor de turno, y la publicidad de tales hechos mediante los panfletos que se repartían en la localidad.

   Como acertadamente indica la sentencia, en el delito de gestión interesada es cooperador necesario porque participa en el delito de otro, el Alcalde, que es quien interviene privadamente, mediante su mujer, en los contratos públicos.

   Por lo expuesto el motivo ha de rechazarse.

La estimación parcial de un motivo en los acusados recurrentes Cirilo y Guillermo , determina la declaración de las costas de oficio, aunque respecto al último no se produzca modificación de la parte dispositiva del fallo. A Guadalupe se le imponen las costas del recurso, todo ello de conformidad al artículo 901 de la L.E.Cr .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido, ESTIMAR PARCIALMENTE el motivo primero y segundo de los acusados D. Cirilo y D. Guillermo , desestimando todos los demás, y los articulados por Dª Guadalupe , casando y anulando la sentencia, dictando otra más conforme a derecho, declarando de oficio en las costas de los dos primeros e imponiéndolas expresamente a la última. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAndrés Martínez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil diecisiete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera con el nº 1535/11, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, Sección Octava, por un delito continuado de prevaricación y otro continuado de gestión interesada, contra los acusados DON Cirilo nacido en Villargordo (Jaén) el NUM054 de 1956, hijo de Hermenegildo e Irene , con domicilio en Villargordo en AVENIDA000 nº NUM055 y con Documento Nacional de Identidad NUM056 , Guadalupe nacida en Jaén el NUM057 de 1959, hija de Jose Manuel y Elisa , con domicilio en Puerto Serrano (Cádiz), en CALLE000 n° NUM021 , y con Documento Nacional de Identidad NUM058 y DON Guillermo , nacido en Puerto Serrano (Cádiz) el NUM059 de 1974, hijo de Amadeo y Zaida , con domicilio en Puerto Serrano en CALLE001 no NUM060 , y con Documento Nacional de Identidad NUM061 y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 29 de octubre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

La estimación de los pertinentes motivos sólo da lugar a la reducción de la pena de inhabilitación especial impuesta a Cirilo a tres años en lugar de los cinco que se le impusieron. Aprovechando para llevar a cabo nueva individualización de la pena privativa de libertad, a falta de una motivación expresa por parte de la Audiencia, procede la imposición de la mínima legal. No afectaría a las penas impuestas a Guillermo .

En todo lo demás deben mantenerse los pronunciamientos de la recurrida.