STS 1071/2016, 20 de Diciembre de 2016

Con fecha 10 de septiembre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 22 de Barcelona, dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Se condena a la empresa, tras la readmisión del trabajador, a abonarle la cantidad de 460 euros como salarios de tramitación».

Los hechos a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por el auto del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- Por la sentencia de este Juzgado de fecha 13-12-2011 se declaró la improcedencia del despido del actor, condenando a la parte demandada a los pronunciamientos legales que en ella constan sentencia aclarada por auto de fecha 20-1-2012.

2º.- Por escrito presentado en fecha 23-12-2011 la Empresa optó por la readmisión.

3º.- La sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJC en fecha 19-9-2012, aclarada por auto de fecha 21-1-13. En ésta, desestimando el recurso de la empresa y estimando el interpuesto por el trabajador, se condenó a la empleadora a abonar al trabajador "el salario de tramitación desde el 20-7-2011 hasta la finalización del registro del programa que consta en el hechos probado quinto de la sentencia (...iniciaba la grabación del programa "Tú sí que vales...) ...y el descuento de los días en aquel lapso del tiempo al demandante había prestados servicios para terceras personas....".

4º.- En fecha 16-7-2014 se solicitó la ejecución de la sentencia, que en el acto de la vista se limitó al cómputo de los salarios de tramitación.

5º.- De los 190 euros diarios de salario que fija el auto de aclaración de sentencia de fecha 20 de enero de 2012, han de deducirse las cantidades señaladas en el doc. Nº 8 de la ejecutada. Hecho no controvertido.

6º.- Por diligencia de ordenación de fecha 17-7-2014 se citó a comparecencia a las partes para el día 9-9-2014.

7º.- Celebrada dicha comparecencia, quedaron los autos para resolver.

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Alfonso contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona en fecha 10 de septiembre de 2014 , recaído en los autos nº 567/2011, en ejecución de sentencia por despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución»

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Sagrado Villamide, en representación de por D. Alfonso , mediante escrito de 12 de mayo de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 23 de noviembre de 2010 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 56.1 del ET , en relación con los arts. 110.1 LRJS y 217 LEC

Por providencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 7 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

El presente recurso tiene su origen en la demanda por despido acaecido el 20 de julio de 2011 en la que recayó sentencia del Juzgado de lo Social condenando al pago de salarios de tramitación hasta la readmisión del trabajador o bien hasta el momento de producirse la opción por la extinción indemnizada , en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia. Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes. La Sala, en su sentencia de 19 de septiembre de 2012, desestimó el recurso de la demandada y estimó el recurso del trabajador, "únicamente a los efectos de condenar a la empresa demandada al pago de los salarios de tramitación del 20 de julio de 2011 hasta la finalización del programa que consta en el hecho quinto de la sentencia, denominado "Tu si que vales " o el momento de notificación de la sentencia si éste es anterior, con descuento de los días en que en este lapso temporal el demandante haya prestado servicios para terceras empresas, el que se habrá de cuantificar en trámite de ejecución, manteniendo el resto de los pronunciamientos y condenas e sus propios términos " .El 23 de diciembre de 2011 se produjo la opción por la readmisión y el 16 de julio de 2014 el actor presentó escrito en el que además de otras cuestiones relativas al importe de las costas, muestra su disconformidad con la cantidad de 2100 € depositados en concepto de salarios de tramitación, alegando que , al tratarse de un trabajador fijo discontínuo solo deben computarse los días en los se realizó grabaciones audiovisuales, los salarios de tramitación debieron ascender a 14.030,00 € de conformidad con el detalle de las jornadas de producción audiovisual realizadas en el periodo comprendido del 20 de julio de 2011 al 30 de diciembre de 2011 y previo descuento de los días trabajados para otras empresas. El anterior escrito se acompañaba de documentación.

El 10 de septiembre de 2014 el Juzgado de lo social Nº 22 de los de Barcelona de Cataluña dictó auto de incidente de ejecución en el que se condena a la empresa a abonar al actor 460€ como salarios de tramitación tras haber razonado que "según el art. 18.2 de la L.O.P.J . las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Al ser firme la sentencia dictada por la Sala en fecha 19 de septiembre de 2012, carece éste Juzgado de competencia funcional para aclarar dicha sentencia a fin de que, como propone la parte ejecutante, en su Fallo en lugar de "las grabaciones realizadas en los programas que menciona el Hecho Probado Quinto" diga que sean los que menciona el Hecho Probado Cuarto y ello porque según los arts. 214 y 215dela L.E.C . las aclaraciones deben realizarse, mediante Auto, por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución a aclarar, con lo que en esta caso debió de ser la propia Sala de lo Social la competente para aclarar su sentencia, no pudiéndolo hacer este Juzgado".

En consecuencia, computando los diez días a que se refiere el Auto dictado por la Sala en Decreto de fecha 23 de abril de 2013 y deduciendo lo percibido en dichos días en cantidad superior a los 190 euros diarios de salario que percibía el ejecutante según el Auto de este Juzgado de fecha 20 de enero de 2012 y que relaciona el documento n° 8 aportado por la Empresa a la Comparecencia, incontrovertido respecto de los días y cuantías trabajados, resulta la cantidad de 460 euros a cuyo pago se debe condenar a la Empresa como salarios de tramitación.

Como consecuencia del citado auto , la demandada instó la devolución de la indemnización depositada al haber readmitido al actor así como del exceso en la suma depositada en concepto de salarios de tramitación, 2100 €, respecto a la cifra fijada en el auto de 10 de septiembre de 2014 , 460 €. . Frente al auto de 10 de septiembre de 2014 interpuso recurso de reposición el trabajador que es desestimado.

El actor dirigió el presente recurso frente a la sentencia que a su vez había desestimado el recurso de suplicación frente al auto del Juzgado de lo Social Nº 22 de Barcelona de 10 de septiembre de 2014 , autos 567/2011 en ejecución de sentencia de despido por el que se fijaba en 460 € la cuantía de los salarios de tramitación devengados. La sentencia de suplicación afirma en la fundamentación con valor de hecho probado que dicha cifra se deriva de las diez grabaciones del programa " Tu sí que vales " comprendidas entre el 21 de julio y el 25 de noviembre de 2011 con los descuentos correspondientes a los periodos en los que el demandante prestó servicios para una tercera empresa. El trabajador había sostenido en trámite de ejecución que los salarios de tramitación se corresponden a otras fechas y hasta el 30 de diciembre de 2011. La Sala reproduce en esta resolución parte del contenido de la que dictó el 19 de septiembre de 2012 . En aquella sentencia se indicó que el actor tenía la condición de fijo discontinuo y en su fundamentos de Derecho sexto que " en el presente caso es obvio que los salarios de tramitación se tiene que extender , por lo tanto , hasta la finalización del a grabación del programa " Tu si que vales " o el momento de la notificación. Literalmente la sentencia recurrida razona en estos términos: "Afirmábamos en este sentido en nuestro fundamento de derecho sexto: "En el presente caso es obvio que los salarios de tramitación se tienen que extender, por lo tanto, hasta la finalización de la grabación del programa "Tú sí que vales" o el momento de notificación de la sentencia, si este es anterior, y se tendrán que descontar los días en los que en este lapso temporal el demandante haya prestado servicios para terceras empresas, lo que se tendrá que cuantificar en trámite de ejecución, y sin que la Sala pueda aceptar la lógica de la sentencia del primer grado, excluyendo el devengo de salarios de tramitación por prestación de servicios a otras empresas, sin determinar su duración, y tampoco sin que se fije el periodo correspondiente a la duración de dicho programa". Y en la parte dispositiva se afirmaba: "Debemos estimar y estimamos el recurso formulado por Alfonso únicamente a los efectos de condenar a la empresa demandada al pago de los salarios de tramitación desde el 20/7/2011 hasta la finalización de la grabación del programa que consta en el hecho probado quinto de la sentencia o el momento de notificación de la sentencia, si este es anterior, con el descuento de los días en los que en este lapso temporal el demandante haya prestado servicios para terceras empresas, lo que se tendrá que cuantificar en trámite de ejecución, manteniendo el resto de pronunciamientos y condenas en sus propios términos".

Añade la sentencia que es pacífico que el actor ha prestado servicios para la demandada cuando ésta ha producido programas como "Operación Triunfo", "Mira Quien Baila " o " Tu sí que vales ", entre otros y que en fecha de 20 de julio de 2011 tuvo conocimiento de que la empresa no le iba a contratar más cuando un compañero le comunicó que se iniciaba la grabación del programa " Tu sí que vales", resaltando que «Al mismo tiempo, en un segundo motivo se denuncia la infracción de los artículos 237.1 y 141.1 de la LRJS en relación con el artículo 24.1 de la CE , por entender que, debido a las competencias de ejecución, el Juzgado debería haber estimado su pretensión en materia de salarios de tramitación sin que fuera la alegada incompetencia funcional a efectos de aclaración que se proclama en el auto recurrido. Es obvio que nos encontramos ante dos aspectos directamente relacionados, de ahí que los analicemos conjuntamente. Por último, se hacía constar que la demandada había optado por la readmisión el 23 de diciembre de 2011".

Razona la sentencia que al no ser una relación laboral en jornada anual completa , en la que se cuantificarían los salarios de tramitación hasta su sentencia de primer grado o la readmisión , sino una relación fija discontínua , los salarios no se devengan por todo el periodo integrado entre el despido y la comunicación de la sentencia o en su caso la readmisión , sino en función de los periodos en los que los trabajadores deben ser llamados y no lo son y sí únicamente por el periodo correspondiente a la campaña , y si durante la tramitación existen más campañas que las ordinarias corresponde su acreditación al trabajador, aunque se pueden aplicar las compensaciones de las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil ( LEC ). La Sala resume su postura en que corresponde al personal asalariado probar que la campaña no ha finalizado y a la demandada que sí lo ha hecho y también a la parte actora que han existido otras campañas posteriores en las tampoco ha sido llamado , con los elementos de compensación derivados de la facilidad del acceso a la prueba . En el caso contrario , relación "ordinaria "los salarios se limitan (máximo si se opta por la readmisión) a los periodos en los que trabajador tendría que haber prestado servicios si no se hubiera producido el despido y no aquellos otros de inactividad .

No obstante, prosigue la sentencia, nos encontramos ante un contrato fijo discontínuo atípico , y en la sentencia de despido se desestimó el recurso de la empresa al considerar que se podría contabilizar este tipo de vínculo con trabajo para terceras empresas coincidentes en el tiempo siendo así que lo único que se desprende del relato fáctico en la sentencia por despido fue que el actor no había sido contratado para el programa " Tu si que vales " y no se contenía otras referencia a otras producciones hasta el momento en que se dicta la sentencia de primer grado. Por último, la sentencia rechaza que la parte actora recurrente en suplicación pretenda en el trámite de ejecución acreditar la existencia de otros programas en forma coetánea o posterior hasta la sentencia pues este extremo debió ser discutido y probado , en su caso en la demanda declarativa y no en el trámite de ejecución , por lo que concluye con la desestimación dl citado recurso .

Disconforme con lo resuelto , acude el trabajador en casación unificadora y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 23 de noviembre de 2010 por el T S J de Valencia .

En la sentencia de comparación se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador frente al Auto de del Juzgado de lo social que en el cual se consideraba que no habían sido devengados salarios de tramitación, de acuerdo con las alegaciones realizadas por la empresa demandada de que "ya que el trabajador no había trabajado ningún día durante el periodo de los salarios de tramitación ya que al tratarse de un fijo discontínuo el trabajo correspondiente a su categoría había finalizado en la fecha del despido y no habría necesitado de sus servicios durante ese periodo de tiempo."

La sentencia de contraste parte del hecho de que en la fecha del despido del actor no había finalizado la campaña de hortalizas para la que se había contratado al trabajador si bien había disminuido la de cítricos y además esta última se vio prolongada hasta febrero por un nuevo contrato para el calibrado de cítricos, naranja navelate, habiendo contratado con posterioridad al despido del actor a diversos trabajadores para la realización de las funciones del manipulado y envasado de la campaña de hortalizas lo que evidencia que dichas campañas continuaron con posterioridad al despido, si aunque se haya acreditado por la demandada que las referidas campañas hubieran finalizado con anterioridad a la fecha que se le notificó la sentencia del despido que es la fecha hasta la que se extiende el devengo de los salarios de trámite.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

Pese a que en resoluciones lo debatido es la extensión de los salarios de tramitación, existen también diferencias que impiden viabilizar el juicio de contradicción. En ambos casos se trata de trabajadores fijos discontínuos pero mientras en la sentencia de contraste el trabajador reclama el pago de salarios de tramitación hasta la finalización de la campaña para la que fue contratado, hortalizas y cítricos, al haber continuado la actividad en la primera e incluso prolongado la segunda, quien acciona en la presente reclamación no lo hace con objeto de que se le abone como salarios de tramitación el tiempo en el que se produjo la grabación de posteriores programas "Mira quien baila ", conforme establecía la sentencia suplicación que se trata de ejecutar sino que dicho abono se extienda a otras producciones con distinto nombre. Es ésta una cuestión tan específica y propia del sector de actividad al que pertenece el demandante que no permite establecer una igualdad sustancial entre los elementos que son objeto de comparación a la vista de las sentencias sobre las que debe establecerse el juicio de contradicción por lo que éste solo puede llegar a un resultado negativo.

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión determina la desestimación del recurso , de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor lo de lo preceptuado en el artículo 235 de la LRJS .