STS 142/2017, 31 de Enero de 2017

La sentencia recurrida de fecha 12 de noviembre de 2014 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: <<ESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo nº 286/2013 interpuesto por la representación procesal de REPSOL BUTANO, S.A contra la denegación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, luego estimado en parte por la Resolución expresa del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo (PD del Secretario de Estado) y, en consecuencia, declaramos el derecho de la entidad recurrente a ser indemnizada por los periodos reclamados y en concepto de daños y perjuicios en la suma de 13.200.00,00 € con los intereses legales desde el 31 de marzo de 2012, condenando a la Administración al pago de dicha cantidad y sin imposición de costas. Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.>>

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la Administración General del Estado presentó escrito ante la Sala de instancia preparando el recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los siguientes motivos:

Primero.- Por la vía casacional que autoriza el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , en la redacción vigente al momento de interponerse el presente recurso, se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 139 , 141 y 142.4º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la jurisprudencia que los interpreta, de la que se deja constancia, en cuanto a la antijuridicidad objetiva y el margen de tolerancia para establecer el derecho de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionado por declaración de nulidad de pleno derecho de un acto. La sentencia recurrida asume que la anulación por la Administración de la Orden recurrida presupone derecho a indemnización y se reconoce una indemnización que no se corresponde con lo establecido en dichos preceptos. Por otra parte, que la sentencia de este Tribunal Supremo a que se hace referencia en la sentencia recurrida no resulta de aplicación al caso de autos, habida cuenta las notables diferencias que existen entre la dispensación de medicamentos y la venta de GLP.

Segundo.- Por la misma vía casacional que el anterior, se denuncia que la sentencia de instancia infringe lo establecido en los artículos 9.3 º y 24 de la Constitución , por cuanto se afirma que la Sala de instancia hace una valoración arbitraria e irrazonable de la prueba practicada en autos, a los efectos de acreditar el " quantum " de la indemnización que se reconoce en la sentencia recurrida. Se aduce que la valoración de la prueba pericial practicada no se ajusta a las reglas de la sana crítica desde una perspectiva unívoca y automática, al no tener en cuenta más factores que la diferencia ente un régimen de determinación del producto y el posterior asumiendo de forma simplista que la situación de oligopolio ya se tuvo en cuenta en la Orden ITC/1858/08 y sin dar relevancia alguna a los beneficios obtenidos por la recurrente en la instancia.

Y termina suplicando a este Tribunal de casación que "... dictar sentencia por la que, se ESTIME este recurso, CASE Y ANULE LA SENTENCIA RECURRIDA procediéndose a dictar nueva sentencia que desestime en su totalidad, el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la representación procesal de Repsol Butano, S.A., para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la sala "... dictar sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso confirmando en su integridad la Sentencia impugnada; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA ."

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 24 de Enero de 2017, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y motivos.-

Se interpone el presente recurso por la Administración General del Estado, contra la sentencia de 12 de noviembre de 2014, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso- administrativo nº 286/2013 , que había sido promovido por la mercantil "Repsol Butano, S.A." en impugnación de la desestimación presunta, por la Secretaría de Estado de Energía, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 26 de marzo de 2012, por la que se publican para el segundo trimestre de 2012 los nuevos precios máximos de venta antes de impuestos de los gases licuados del petróleo envasados, en envases de capacidad igual o superior a 8 kg. e inferior a 20 kg, excluidos los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante (GLP). De manera indirecta se impugnaba también la Orden ITC/2608/2009, de 28 de septiembre, por la que se modifica la Orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados. Se pretendía de declaración de nulidad de pleno derecho tanto de la citada Orden ITC/2608/2009 como de la resolución de 26 de marzo de 2012. Y se reservaba el derecho a exigir la responsabilidad patrimonial derivada de este asunto a la Administración, en reparación de los daños y perjuicios ocasionados, sin perjuicio de cualesquiera otras acciones que pudieran corresponderle. Iniciado el proceso se dicta resolución expresa por la antes mencionada Secretaría de Estado, de fecha 7 de noviembre de 2012, por la que se estimaba en parte el recurso de alzada antes mencionado y se anulaban las resoluciones impugnadas, en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 (recurso de casación 110/2009 ).

A la vista de esa impugnación, la Sala de la Audiencia Nacional, siguiendo el criterio ya establecido en sentencias anteriores, estima el recurso de la mercantil y reconoce el derecho de la misma a ser indemnizada de los daños y perjuicios ocasionados en ejecución de las resoluciones ya anulada en vía administrativa, correspondientes a los plazos a que se refería la reclamación, que se fijan en la cantidad de 13.200.000 €, más los intereses legales desde la fecha de 31 de marzo de 2012.

Las razones de la decisión de la Sala de instancia se refieren a las previas sentencias dictadas por la misma Sala, declarando en su fundamento cuarto:

"... [L] la Sala entiende que concurren las notas que permiten exigir responsabilidad patrimonial a la Administración del Estado - art 139 en relación con el art. 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPyPAC)-.

La Sala, al efecto, quiere traer a colación la doctrina sentada por la STS de 15 de octubre de 1990 . Esta sentencia analiza un caso de reclamación de responsabilidad de la Administración del Estado con causa en la anulación de una Orden de Presidencia del Gobierno. ...

Pues bien, se afirma en la sentencia y creemos que es aplicable al caso de autos, que «la rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en la venta o dispensación de los medicamentos implicaba necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus beneficios o ganancias en la misma proporción».

No obstante, la sentencia matiza que «no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualificativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo». Ahora bien, acto seguido no duda en afirmar la existencia de lesión o daño ilegítimo «desde el mismo instante» en que la Orden recurrida fue declarada nula de pleno Derecho. Esta doctrina fue reiterada en varias sentencias del TS, entre otras, las STS de 21 de noviembre de 1994 (Rec. 142/1990 ), 22 de noviembre de 1994 (Rec. 198/1990 ); y 5 de diciembre de 1995 (Rec. 455/1993 ). Y, más recientemente, en la misma línea, la STS de 21 de febrero de 2014 (Rec. 5833/2011 ).

Hay por lo tanto, en el caso de autos, una lesión antijurídica, con causa en la actuación de la Administración, dándose los requisitos exigidos por el art. 139 LRJAPyPAC. Probablemente por ello la Abogacía del Estado centra el debate en la determinación y cuantificación del daño.

2. - La Sala entiende que el daño y su cuantía están correctamente calculados por las siguientes razones:

a.- Conviene comenzar por indicar que en el caso de autos, para calcular el daño, los peritos han tenido en cuenta los ingresos que se hubiesen obtenido aplicando el precio máximo fijado en la ITC/1858/2008 y obtenidos, sustraen las cantidades ingresadas en aplicación de la ITC/2608/2009. También conviene indicar que, de aceptarse esta fórmula de cálculo las cantidades a las que tendría derecho la reclamante serían de 13.200.000,00 € por el segundo trimestre de 2012, de acuerdo con la pericial aportada con la demanda. La pericial judicial llega a resultados semejantes, al fijar el perjuicio económico en dicho periodo, derivado de la aplicación de la fórmula de cálculo de los precios máximos establecida en la Orden ITC/2608/2009, en 13.208.162,00 €. El perito judicial ha aplicado la misma técnica de cálculo de los daños y ha ratificado, con mínimas diferencias, las cantidades contenidas y calculadas en los informes periciales de parte. Por lo que podemos considerar adecuadamente probados los daños que se reclaman con base a los dictámenes periciales de parte.

b.- Creemos que sí se tiene en cuenta la situación de oligopolio cuando los daños se calculan partiendo de los precios máximos establecidos en la ITC/1858/2008, pues lo lógico es pensar que tal situación se tiene en cuenta por la Administración cuando fija los precios máximos. Los peritos no han partido de los ingresos/costes calculados en un mercado sin restricción alguna, sino que han partido de los precios máximos fijados por la Administración. Forma de proceder razonable y que, salvo mejor criterio, si tiene en cuenta la situación de oligopolio de hecho.

c.- Conforme a la teoría del daño, para su cálculo debe tenerse en cuenta tanto el denominado daño emergente (pérdida sufrida), como el lucro cesante (ganancia dejada de obtener). En este sentido, en contra de lo sostenido por el Sr. Abogado del Estado, puede existir lucro cesante, aun cuando se hayan obtenido beneficios. No siendo incompatible la obtención de beneficios con la causación de un daño. De hecho, la STS de 15 de octubre de 1990 , a la que antes nos hemos referido, indemniza por una disminución, no ausencia, de los márgenes de beneficios.

Para determinar la cuantía del daño hay que analizar la situación de perjuicio patrimonial del perjudicado, lo que se materializa, en principio, en la diferencia entre la situación actual del patrimonio del dañado, económicamente valorada, con la que tendría de no haberse producido el hecho dañoso -lo que se denomina "teoría de la diferencia"-. Así, la STS de 3 de febrero de 2004 (Rec. 7259/1998 ) razona que "la entidad del resarcimiento,......abarca todo el menoscabo económico sufrido por el actor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió y la que tendría de no haberse realizado el hecho, bien por disminución efectiva del activo, o bien por la ganancia o pérdida, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias derivadas del acto, por cuanto que todo resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado dicho incumplimiento o acto ilícito, lo que se conoce como restitutio in integrum , al comprender la indemnización de daños y perjuicios no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor". En la misma línea, entre otras, la STS de 13 de junio de 2000 (Rec. 5571/1994 ). También la jurisprudencia civil aplica el mismo criterio, entre otras, en la STS (Civil) de 2 de abril de 1997 (Rec. 1527/1993 ) al razonar que "entidad del resarcimiento ......abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en a diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, pérdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo".

Entendemos, por lo tanto, que el adecuado resarcimiento del daño, debe compensar adecuadamente a la empresa reclamante, tanto por el daño emergente, como por el lucro cesante y que, desde esta perspectiva, la fórmula de cuantificación del daño elegida por los peritos es adecuada.

d.- Ciertamente la obtención del GLP puede realizarse de forma natural o a través del refino. En concreto el GLP se puede obtener durante la extracción de gas natural y petróleo del suelo; o bien durante el proceso de refino del crudo del petróleo. Lo que implica que no todo el GLP que se comercializa se importa, pues parte del mismo se obtiene durante el proceso de refino del petróleo. Pero este dato ya se conocía cuando se fijan los precios máximos en las Ordenes analizadas y para fijar el precio máximo no se tiene en cuenta la diferencia entre el GPL obtenido en refinerías y del proceso de extracción del gas natural y del petróleo. Lo mismo cabe decir respecto de la posibilidad de limitar o disminuir los costes de las fluctuaciones en el mercado, acudiendo al mercado de futuros. Estas posibilidades de gestión empresarial ya existían con anterioridad a la Orden impugnada y ni las Ordenes anteriores, ni la impugnada, ni las dictadas con posterioridad las tienen en cuenta para fijar los precios máximos. Lo que por lo demás hace la Administración, es fijar unos precios máximos en defensa del contribuyente, la gestión empresarial que dentro de dicho margen realicen las empresas para optimizar los beneficios entra dentro de la libertad de empresa, no puede perjudicarles. Repárese en que, como indica el perito, de tener en cuenta el criterio propuesto por la Abogacía del Estado, recibiría una indemnización mayor la empresa que adopta una posición pasiva, que aquella que adopta una posición activa, minimizando en lo posible los daños causados por la Orden anulada.

Por último, podría ser cierto que el mercado internacional se ha desplazado del Mar del Norte y Arabia Saudí a Europa y Argelia. Pero lo cierto es que es la propia Administración quien acude a estos mercados para fijar el precio máximo y lo sigue haciendo en las Órdenes IET/463/2013 e IET/337/2014.

En suma, una vez que la Sala considera razonable el criterio seguido por los peritos para calcular el daño, nos parece que los argumentos vertidos por el Sr. Abogado del Estado, no desvirtúan las conclusiones obtenidas por aquellos. Y en cuanto a las medidas compensadoras que invoca, se basan en circunstancias hipotéticas y no se concreta ni se prueba el importe en que quedaría reducida la cuantía reclamada, de tener en cuenta las mismas, siendo carga del que pretende su aplicación acreditar su concurrencia y cuantía."

A la vista de los mencionados razonamientos se interpone el presente recurso que, como ya se dijo, se funda en dos motivos, ambos por la vía casacional del "error in iudicando" del artículo 88.1ºd) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por lo que se considera que la sentencia de instancia vulnera, en el primero de los motivos, los artículos 139 , 141 y 142.4º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la jurisprudencia que los interpreta; en el segundo, de los artículos 9.3 º y 24 CE y de la jurisprudencia que los interpreta, de la que se deja cita concreta.

Se termina suplicando a este Tribunal de casación que se estime el recurso, se case la sentencia de instancia y se dicte otra en sustitución en la que se desestime el recurso originariamente interpuesto.

Ha comparecido en el recurso la defensa de la mercantil "Repsol Butano, S.A."; recurrente en la instancia, como ya se dijo, que suplica la desestimación del motivo.

Motivo primero del recurso. Improcedencia de la antijuridicidad del daño.-

Como ya se dijo antes, el primer motivo del recurso denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 139 , 141 y 142.4º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aun aplicable al supuesto enjuiciado, así como de la jurisprudencia que lo interpreta. En síntesis, se razona en la fundamentación del motivo que la vulneración de los preceptos invocados se produce, porque la Sala de instancia concluye que el daño que se reclama por la originaria recurrente trae causa de haberse anulado la Orden a que se hace referencia en la sentencia recurrida por sentencia de esta Sala Tercera, también citada, cuando es lo cierto que, a juicio de la defensa de la Administración, ni el mero hecho de que se declare la nulidad de la actividad administrativa comporta la necesidad de indemnizar el daño ocasionado, en cuanto constituye un deber de los ciudadanos soportarlo en condiciones como la de autos en que la propia sentencia que declara la nulidad, a juicio de la Abogacía del Estado, excluye ese derecho a la indemnización y que la Sala sentenciadora aplica la doctrina establecida para un supuesto bien diferente.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario señalar que este Tribunal Supremo se ha pronunciado ya en un supuesto en todo punto coincidente con las cuestiones que se suscitan en este motivo, en concreto, en la sentencia de esta misma Sección, de 27 de noviembre de 2015 (recurso de casación 2047/2014 ), debiendo atenernos a lo en ella declarado conforme imponen los principios de unidad de doctrina e igualdad en la aplicación e interpretación de las normas. Declaramos en dicha sentencia al examinar un motivo en todo punto coincidente con el que ahora examinamos:

" Entiende el Abogado del Estado en su tercer motivo de recurso [aquí segundo] , que no concurren los requisitos para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial, y ello por cuanto la Sentencia de 15 de octubre de 1990 , aludida por el Tribunal «a quo» relativa a la comercialización de medicamentos no es aplicable al caso de autos.

Así las cosas hemos de empezar por referirnos con carácter previo y para su adecuada resolución, a la jurisprudencia reiteradísima de esta Sala sobre la concurrencia de aquellos requisitos necesarios para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración, con especial atención a la vista de los razonamientos de la sentencia de instancia y del motivo de recurso formulado, al requisito de la antijuricidad del daño causado y los supuestos en que existe obligación de soportar este, con detenimiento en casos como el que nos ocupa, de anulación de un acto administrativo, del que cabría tener por derivados los perjuicios por los que se reclama.

Respecto a la primera cuestión, es doctrina jurisprudencial reiteradísima, por todas Sentencia de 28 de marzo de 2014 (Rec.4160/2011 ) que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala insiste en que «no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa».

En esa misma línea reiterada jurisprudencia que recoge la Sentencia antes citada, manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Y también repite la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por lo que se refiere a la ausencia de antijuridicidad del daño, citaremos entre otras, nuestra Sentencia de 19 de febrero de 2008 (Rec.967/2004 ), y la antes mencionada de 28 de marzo de 2014, donde decimos:

... Se cuestiona en la primera parte del motivo la apreciación de falta de antijuridicidad del daño efectuada en la sentencia de instancia, a cuyo efecto conviene señalar, que con tal requisito se viene a indicar que el carácter indemnizable del daño no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto causante sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto no impone al perjudicado esa carga patrimonial y singular que el daño implica.

Así se ha reflejado por la jurisprudencia, señalando que la antijuridicidad, como requisito del daño indemnizable, no viene referida al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración (S. 13-1-00, que se refiere a otras anteriores de 10-3-98, 29-10-98, 16-9-99 y 13-1-00). En el mismo sentido, la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , señala: ‹esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )›.

Tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96 , 4-11-97 , 10-3-98 , 29-10-98 , 16-9-99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados.

La Sala de instancia entiende que se ha producido un daño antijurídico, para lo que ciertamente se remite a la doctrina de la Sentencia de 15 de octubre de 1990 , en su fundamento jurídico cuarto, pero también con anterioridad, en su fundamento jurídico segundo, se remite a la Sentencia de 19 de junio de 2012 , que anula la Orden ITC 2608/2009.

Es decir, el Tribunal ‹a quo›, aunque se remite a la Sentencia de 15 de octubre de 1990 , transcribe también el tenor de la Sentencia de 19 de junio de 2012 , que dice que a la declaración de nulidad de la Orden no se le pueden asignar automáticamente consecuencias resarcitorias ‹ex tunc›, sino que será necesario acreditar que efectivamente se han producido perjuicios como consecuencia de la Orden anulada.

En ningún momento d[s]e habla de la obligación de soportar los daños causados, derivados de la anulación, por tanto no se excluye la antijuridicidad del daño, sino que la Sentencia de este Tribunal de 19 de Junio de 2012 , lo que exige es la acreditación de aquellos, de su alcance y cuantía. No deja de ser significativo y en ello ha de darse la razón a la parte recurrida, que el Abogado del Estado se refiera por primera vez en sede casacional, a la ausencia de antijuridicidad del daño, habiéndose limitado en la instancia, en un sucinta contestación a la demanda, a negar la causación de los efectivos perjuicios, sin hacer ninguna mención a la exclusión de la antijuridicidad del daño.

En definitiva en la Sentencia de 19 de Junio de 2012 , a la que se remite el Tribunal ‹a quo›, se señala que a los efectos de cualquier resarcimiento, será exigible que se tengan en cuenta otros factores, así como en su caso de elementos ‹compensadores›.

Y eso es lo que hace la Sala de instancia, cuando en su fundamento jurídico cuarto, apartado 2º, va analizando la prueba pericial practicada, lo que hace de forma más que detallada, y los elementos y factores tenidos en cuenta, tal y como exigía la Sentencia de 19 de junio de 2012, entre los que destacan los ingresos que se hubieran obtenido aplicando el precio máximo fijado en la ITC/1858/2008 y la sustracción que de estos cabría hacer de las cantidades ingresadas en aplicación de la ITC 2608/2009; la situación de oligopolio, la no importación de todo el GLP que se comercializa y las variaciones de los costes de las fluctuaciones del mercado.

Es verdad que esta Sala en algunas Sentencias (por todas la de 5 de Julio de 2007 Rec. 7841/2002 ) en supuestos de no actualización de precios máximo de GLP, rechazó la responsabilidad patrimonial de la Administración, al entender que no había un daño antijurídico, pero aquellos eran supuestos distintos al ahora contemplado, pues en ellos el Gobierno en cumplimiento de los objetivos generales de la política económica y en especial a los efectos de la contención de precios, optó por mantener los precios máximos de esos gases sin actualización, lo que es radicalmente distinto al escenario ahora examinado, en que su actualización se realiza incorrectamente y de forma poco razonable, como veremos, por lo que tiene que ser judicialmente anulada.

Si bien pude imponerse un deber de soportar el daño, cuando el Gobierno en el marz[c]o de sus competencia toma una determinada opción de política económica, no cabe por el contrario imponer tal obligación, cuanto la propia Sentencia de 19 de Junio de 2012 , dice en su fundamento jurídico décimo que «no puede admitirse como razonable un precio regulado que impone a los suministradores la venta a pérdidas durante un período prolongado de tiempo», recogiendo además una vulneración del principio de proporcionalidad en la intervención pública en la fijación específica de precios máximos de GLP que se había acordado y que fue objeto de anulación. Previamente la citada Sentencia en su fundamento jurídico noveno, señala que la Orden ITC/2608/2009 no se atiene a la autorización que contiene la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 34/1998 de Hidrocarburos , señalando que se está prescindiendo de fundamentos económicos que deben regir la formación de cualquier «precio» de venta al público de un producto, como es el no imponer a los operadores de un sector, la venta a pérdidas durante períodos prolongados de tiempo, agravando además la situación de falta de competencia, dificultando la incorporación de nuevos operadores alternativos..

Ninguna duda surge del contundente tenor de la Sentencia de 19 de Junio de 2012 , de, que la actuación de la Administración en las Resoluciones impugnadas, excedía los límites de la razonabilidad y ponderación, vulnerando además el principio de proporcionalidad, por lo que no cabe excluir la antijuridicidad de un daño, que ha quedado acreditado, como diremos en el siguiente motivo."

Conforme a esos razonamientos, aplicables al caso de autos, procede desestimar el motivo primero del recurso.

Motivo segundo. Valoración de la prueba.-

El segundo motivo del recurso denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 9.3 º y 24 de la Constitución , porque se considera que la sentencia hace una valoración arbitraria de la prueba pericial, a los efectos de calcular la indemnización que se reconoce por la Sala de instancia. Se aduce en este sentido que la jurisprudencia de esta Sala autoriza que pueda revisarse en casación la valoración de la prueba que se hace por los Tribunales de instancia cuando exista una valoración arbitraria, que es, a juicio de la defensa de la Administración recurrente, lo acontecido en el caso de autos en que se reprocha a la Sala sentenciadora haber acogido la propuesta del perito que evacuó la prueba propuesta por la mercantil recurrente, que se centra en establecer la diferencia entre lo que podría haber supuesto el régimen que se alteró con la Orden de 2009, que fue anulada, y el régimen de determinación de precios con anterioridad, desconociendo la situación de oligopolio que se dice haberse ya tenido en cuenta por la Administración aceptando que se hubiese vendido la misma cantidad de producto, lo que evidencia desconocer las objeciones que se pudieron de manifiesto al perito en el trámite de comparecencia por parte de la Abogacía del Estado.

Las cuestiones que se suscitan en este motivo han sido también examinadas en nuestra sentencia de 2016 antes citada, en la que declaramos en un motivo idéntico al presente y con igual material probatorio:

"Ha dicho esta Sala hasta la saciedad, que, para impugnar la valoración de la prueba por arbitraria, no basta con alegar la supuesta arbitrariedad, sino que es necesario precisar en dónde radica esta, ya que dicha alegación no puede servir para tratar de sustituir la valoración de la prueba hecha por el Tribunal «a quo», por la propia del recurrente.

La Sentencia examina detalladamente las periciales de parte que pone en relación con periciales judiciales practicadas en otros procedimientos, tal y como se ha transcrito, y ante esa extensa argumentación de la Sentencia de instancia, consecuencia lógica de la amplia y detallada prueba pericial, en la que se tienen en cuenta aquellos elementos «correctores› recogidos por la Sentencia de 19 de junio de 2012 , el Abogado del Estado se limita a hacer consideraciones abstractas, carentes de cualquier cuantificación o detalle y sin referencia a la específica prueba practicada y a aquellos concretos extremos cuya valoración pudiera resultar arbitraria."

Las consideraciones expuestas obligan a la desestimación del segundo motivo y, con él, de la totalidad del recurso.

Costas procesales.-

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la Administración recurrente, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4.000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.