STS 127/2017, 30 de Enero de 2017

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 17 de junio de 2014 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de C.B. DIRECCION000 ., contra Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 26 de octubre de 2011, la que anulamos, por su disconformidad a Derecho, en el único extremo referido a la cuantificación de la multa, ordenando a la CNC que cuantifique la sanción en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación de las multas debidamente motivados, con exclusiva referencia al importe de la facturación de C.B. DIRECCION000 en el año 2010 respecto del mercado afectado, confirmando la Resolución en todo lo demás por su disconformidad a Derecho. Sin expresa imposición de costas.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la Administración del Estado, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 24 de julio de 2014, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El Abogado del Estado presentó, con fecha 13 de octubre de 2014, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la sentencia recurrida y dicte en su lugar otra que declare la plena conformidad a derecho de la resolución administrativa (Acuerdo de la CNC de fecha 26 de octubre de 2011. Expediente NUM000 ), con lo demás que sea procedente.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó por escrito de 14 de enero de 2015, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia confirmatoria de la recurrida, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado por dicha parte contra la resolución de la CNC, por su disconformidad a derecho en el extremo referido a la cuantificación de la multa impuesta.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2017, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se interpone recurso de casación por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 17 de junio de 2014 , que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por C.B. DIRECCION000 ., aquí parte recurrida, contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), de 26 de octubre de 2011.

Hacemos una referencia a los antecedentes de la sentencia impugnada, para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas.

La resolución del CNC de 26 de octubre de 2011, que se encuentra en el origen de este recurso de casación, declaró la existencia de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , entre los años 2002 y 2006, ambos incluidos, por la creación de un cártel en el Puerto de Bilbao, para los servicios de transporte de mercancías por carretera en un radio de 200 kilómetros, mediante acuerdos de limitación del acceso a las infraestructuras portuarias, imposición de una tarifa para estos servicios y reparto del mercado entre los participantes en el cártel.

La citada resolución declaró responsables de dicha infracción a un sindicato de transportistas y a diversas empresas de transportes, entre ellas a C.B. DIRECCION000 , parte recurrida en este recurso, a la que impuso por su participación en los hechos una sanción de 1.034.107 €.

C.B. DIRECCION000 interpuso recurso contencioso contra la resolución sancionadora de la CNC ante la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, que estimó en parte el recurso, en la sentencia impugnada en este recurso de casación, en el único extremo de la cuantificación de la multa.

La estimación parcial del recurso se basó, entre otros, en los siguientes razonamientos (FD 8º):

OCTAVO: En el presente supuesto la CNC ha considerado que Transmeta y CB DIRECCION000 , formaron el grupo denominado BILBAO TRUCKS LOGISTICA PORTUARIA SL (BTL). Deberemos pues contar, para el cálculo del límite del 10% con la facturación obtenida por dicho grupo empresarial: BTL. BILBAO TRUCKS LOGISTICA PORTUARIA SL, no ha presentado en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes a 2010, pero sí están las del año 2009, siendo la cifra de negocios de 13.670.731 €, por lo que el 10% sería 1.367.073 €. La suma de las sanciones de Transmeta y CB DIRECCION000 superan dicha cifra, por lo que debería aplicárseles dicha cifra máxima, de la cual, según el peso de sus facturaciones en el total del grupo, le correspondería a Transmeta 332.966 € y a CB 1.034.107 €.

No obstante la parte actora ha presentado en fase de prueba un informe pericial en el que se pone de manifiesto que la actora no forma grupo empresarial con BTL, la cual es una sociedad limitada unipersonal constituida el 8 de junio de 2007, por D. Laureano , persona física que actúa en su propio nombre y representación, mediante escritura pública de 8 de junio de 2007 ante el notario de Bilbao D. Javier Vinader Carracedo , nº 1078 de su protocolo, siendo el administrador de la misma el propio D. Laureano .

Pero es que además se acompaña con dicho informe pericial publicación en el BOE de 25 de septiembre de 2012 del edicto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, declarando en concurso voluntario a CB DIRECCION000 . No existe ninguna referencia a la pertenencia de dicha entidad a grupo empresarial alguno, ni en el expediente ni en la resolución de la CNC consta ningún dato que permita entender lo contrario, por lo que la estimación implica que la CNC debe calcular el importe de la sanción en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación de las multas debidamente motivados, con exclusiva referencia al importe de la facturación de C.B. en el año 2010 respecto del mercado afectado.

Como conclusión de los anteriores razonamientos, la sentencia recurrida anuló la resolución sancionadora de la CNC en el exclusivo extremo de la cuantificación de la multa, ordenando a la CNC que "cuantifique la sanción en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación de las multas debidamente motivados, con exclusiva referencia al importe de la facturación de C.B. DIRECCION000 en el año 2010 respecto del mercado afectado, confirmando la Resolución en todo lo demás por su disconformidad a Derecho. Sin expresa imposición de costas" .

El recurso de casación del Abogado del Estado se articula en dos motivos, formulados por el cauce de las letras c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

El motivo primero, formulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LJCA , denuncia la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 33, apartados 1 y 2 , y 65 de la citada Ley de la Jurisdicción , porque efectúa en su fallo un pronunciamiento sobre una cuestión que no había sido planteada por el demandante.

El motivo segundo, formulado al amparo del apartado d) del mismo precepto legal, invoca la vulneración por la sentencia recurrida de los artículos 63 y 64 LDC , que establecen la aplicación del porcentaje del 10% al volumen de negocio total de la empresa infractora.

En el primer motivo del recurso, el Abogado del Estado alega que la sentencia recurrida efectuó su pronunciamiento en base a una cuestión que no había sido planteada por la demandante, como es la de si a los efectos de determinar la base de cálculo de la sanción y, por derivación, el límite máximo de la misma, ha de tomarse en consideración el volumen de ventas de la actividad del infractor en el sector económico en el que se produce la infracción o el total volumen de ventas, interpretando el artículo 10.1 de la Ley 16/1989 y 63.1.c) de la Ley 15/2007 en sentido contrario al que resultaba de la resolución de la CNC, sin que existiera a estos efectos una concreta petición de la actora y, por consiguiente, fuera de los términos en los que se había planteado el debate.

Examinamos seguidamente si la sentencia impugnada ha respetado el mandato de congruencia que establece el artículo 33.1 LJCA , al disponer que los órganos de este orden jurisdiccional "juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición."

La resolución sancionadora de la CNC, en el apartado dedicado a explicar los cálculos seguidos para determinar el importe de la sanción (FD 8º), indicó que las empresas infractoras habían seguido procesos de integración en otros grupos empresariales y que la aquí parte recurrida, C.B. DIRECCION000 ., junto con Transmeta S.L., que también resultó sancionada en el mismo expediente, formaron el grupo denominado Bilbao Trucks Logística Portuaria SL (BTL), y si bien esta última sociedad no había presentado en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes a 2010, si constaban las cuentas de 2009, que expresaban que su cifra de negocios había sido de 13.670.731 €, por lo que la CNC aplico el 10% sobre dicha cifra (1.367.073 €), que tomó como límite máximo de la sanción, dividiendo su importe máximo entre las empresas infractoras, en atención al peso de sus respectivas facturaciones en el grupo, con el resultado de la imposición a C.B. DIRECCION000 . de una multa de 1.034.107 euros.

Entre los motivos de impugnación de la resolución que planteaba la demanda, figuraba con carácter subsidiario (FD 10º) la excesiva cuantía de la sanción, en el que alegaba la parte recurrente que no era correcto tomar la facturación de una empresa ajena para fijar la sanción, y que la resolución de la CNC fijó la sanción atendiendo a la facturación de BTL, que ni era la sucesora de la recurrente, ni esta se había fusionado, ni integrado en dicha entidad, y con la finalidad de acreditar sus argumentos aportó en el período de prueba un dictamen pericial.

La sentencia impugnada valoró la prueba pericial y documentos acompañados, y en base a los mismos apreció que BTL era una sociedad limitada unipersonal, sin que existiera referencia alguna de la pertenencia de la sociedad recurrente a grupo empresarial alguno, y sin que constara en la resolución de la CNC ni en el expediente administrativo dato alguno que permitiera entender lo contrario, por lo que llegó a la conclusión de que la sociedad recurrente no formó parte de un grupo empresarial, y estimó por ello la demanda en el extremo referido al cálculo de la sanción.

Tras la anulación de sanción por las razones expuestas, la sentencia impugnada ordenó a la CNC calcular de nuevo el importe de la sanción, con arreglo a los criterios o bases que estimó procedentes.

A la vista de las anteriores circunstancias, estimamos que concurre en el presente caso el ajuste, adecuación o correlación exigidos por el artículo 33.1 LJCA entre las pretensiones formuladas por las partes y los motivos que las fundamentan, expresados en sus respectivos escritos de demanda y contestación, y el fallo o parte dispositiva de la sentencia.

La parte recurrente solicitó la nulidad de la resolución sancionadora de la CNC, entre otros motivos por considerar excesiva su cuantía, que se calculó en consideración al volumen de ventas de un grupo empresarial en el que negó estar integrada, y la Sala de instancia, tras valorar la prueba practicada, estimó acreditada esa falta de integración en el grupo empresarial industrial y la improcedencia del volumen de ventas tenido en cuenta para calcular la sanción, con anulación de la misma.

Una vez estimado en parte el recurso y anulada la sanción, es conforme a derecho la decisión por la que optó la Sala de instancia, de devolver las actuaciones a la CNC para que calcule el importe de la multa, de acuerdo con los criterios o bases establecidos en la propia sentencia, teniendo en cuenta además que en el caso presente no constaba en la resolución impugnada los datos de volumen de negocios de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa (ejercicio 2010).

A lo anterior cabe añadir que no puede estimarse que se haya ocasionado al Abogado del Estado la indefensión que invoca en el desarrollo del motivo de recurso, al no poder efectuar alegaciones sobre la controvertida cuestión de si el límite máximo de la sanción está constituido por el volumen total de ventas o el volumen de ventas en el mercado afectado por la infracción, pues lo cierto es que en el escrito de contestación a la demanda dedicó el FD 6º a efectuar alegaciones sobre esta cuestión, señalando su criterio respecto del mecanismo y los criterios de ponderación y aplicación del volumen de mercado afectado y del límite máximo del 10% del volumen de negocios.

De conformidad con lo razonado, se desestima el primer motivo del recurso de casación.

El segundo motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los artículos 63 y 64 LDC en la determinación de la sanción.

La sentencia impugnada, que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo en el único extremo de la cuantificación de la multa, por las razones que antes se han indicado, reprodujo los razonamientos efectuados en la sentencia de la propia Sala de 24 de junio de 2013 (recurso 29/20129 ), que resumidamente señalan: i) que una interpretación del límite del 10% conforme a la Constitución, exige entender que el mínimo de la sanción será el 0% y el máximo el 10%, debiendo graduarse la multa dentro de esta escala, según las agravantes y atenuantes concurrentes, valorando su duración y gravedad, desde la perspectiva de la escala establecida por el legislador de 2007 respecto de las infracciones leves (hasta el 1%), las graves (hasta el 5%) y las muy graves (hasta el 10%), y ii) el volumen de ventas o el volumen total de negocios sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad de la empresa en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado afectado directa o indirectamente por la infracción.

Como conclusión de sus razonamientos, la Sala de instancia anuló la resolución de la CNC, en el único extremo de la cuantificación de la multa, precisando respecto del alcance de su fallo (FJ 8º) que "la estimación implica que la CNC debe calcular el importe de la sanción en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación de las multas debidamente motivados, con exclusiva referencia al importe de la facturación de C.B. DIRECCION000 en el año 2010 respecto del mercado afectado" .

En el motivo segundo de su recurso de casación, alega el Abogado del Estado que la metodología seguida por la resolución de la CNC, que ha sido detallada en su Comunicación de 6 de febrero de 2009, tiene en cuenta todos los criterios del artículo 64 LDC y aplica correctamente el límite máximo del 10%, establecido en el artículo 63 LDC , poniéndolo en relación con el volumen total de negocios de la empresa infractora, sin que exista base para sostener la interpretación de la sentencia recurrida que refiere dicho porcentaje al mercado afectado por la conducta infractora, por lo que solicita la estimación del motivo de casación, con declaración de nulidad de la sentencia en lo referido a la determinación de la cuantía de la sanción y que se mantenga el criterio de la resolución recurrida, que supone la aplicación estricta y razonable de los criterios de cuantificación legales.

Debe indicarse, como primera cuestión, que la resolución sancionadora de la CNC aplica en el enjuiciamiento de los hechos y en la determinación de la sanción la LDC de 1989, pues la conducta infractora se desarrolló entre enero de 2002 hasta el año 2006 incluido, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la LDC de 2007, que se produjo el 1 de septiembre de dicho año. No obstante lo anterior, la sentencia impugnada resolvió las cuestiones relativas a los criterios o bases para la individualización de la sanción, que encomendó calcular a la CNC, mediante la transcripción de los razonamientos de una sentencia anterior de la misma Sala, que había aplicado los criterios de determinación de las sanciones de los artículos 63 y 64 de la LDC 15/2007, y por dicha razón, al haberse fundado la sentencia impugnada en la interpretación de los citados artículos 63 y 64 de la LDC de 2007 , resulta apropiada la invocación por el Abogado del Estado de la infracción de los indicados preceptos de la LDC de 2007, a pesar de que la norma aplicada por la resolución de la CNC fue la LDC de 1989.

El motivo no puede prosperar respecto del pronunciamiento de anulación, que se basó en cuestiones ajenas a la aplicación de la metodología que detalla la Comunicación de la CNC de 6 de febrero de 2009 (BOE 11 de febrero de 2009), como se ha explicado al examinar el primer motivo de este recurso, en el que señalamos que la sentencia impugnada declaró la nulidad de la sanción por haber considerado probado que la empresa recurrente no se había integrado en el grupo empresarial que indicaba la resolución sancionadora recurrida, por lo que no era conforme a derecho el cálculo de la cuantía de la sanción efectuado por la CNC a partir de los datos de volumen de negocios de una empresa o grupo empresarial al que la sociedad recurrente era ajena.

Sin perjuicio de lo anterior, al fijar la sentencia recurrida los criterios o bases con arreglo a los que la CNC debe calcular de nuevo la cuantía de la multa, hemos de examinar las cuestiones que plantea el motivo del recurso en relación con los mismos.

La sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2015 (recurso 2872/2015 ), reiterada por numerosas otras posteriores, rechazó el primer grupo de argumentos del Abogado del Estado, que defienden la conformidad con los artículos 63 y 64 LDC de la metodología para la cuantificación de las sanciones, detallada en la Comunicación de la CNC de 6 de febrero de 2009.

Como señalábamos en la citada sentencia, la metodología para la cuantificación de las sanciones que propugna la Comunicación de la CNC de 6 de febrero de 2009 , implica en un primer momento fijar el importe básico de la sanción sin sujeción a escala alguna, a esta cifra se aplica ulteriormente un coeficiente de ajuste, según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, y solo en una tercera fase se ajusta -cuando proceda- la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la LDC , lo que implica, en buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del 10% del volumen de negocios, sin que dicho método se avenga al artículo 63 de la LDC , que marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones, no en cuanto "umbral de nivelación", sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa.

Sin embargo, el motivo debe prosperar en lo que se refiere a la limitación que efectúa la sentencia a la facturación de la empresa recurrente en el año 2010 respecto del mercado afectado, pues como sostiene el Abogado del Estado, las referencias que efectúa el artículo 63 de la LDC a la facturación o volumen de negocios de la empresa infractora han de entenderse hechas al volumen total de negocios, y no al volumen de negocios o facturación en la actividad afectada por la infracción.

Así resulta del criterio jurisprudencial de esta Sala expresado en la repetida sentencia de 29 de enero de 2015 y posteriores, que señalan que «compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica»

Añade la sentencia que seguimos que « La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen».

Las anteriores consideraciones en relación con la expresión de "volumen total de negocios" , utilizada por la LDC de 2007, son igualmente de aplicación en la interpretación de la expresión "volumen de ventas" empleada por el artículo 10 de la LDC 16/1989, de la que no es conceptualmente diferente.

De conformidad con lo anterior, procede la estimación del recurso del Abogado del Estado, tan sólo en lo que se refiere a la interpretación reductora que la sentencia recurrida ha hecho de la expresión de "volumen total de negocios" del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 .

La estimación del recurso en estos limitados términos obliga a esta Sala a resolver, de conformidad con el artículo 95.2.d) de la LJCA , lo que corresponda dentro de los límites en que apareciera planteado el debate.

Según lo que hemos razonado en esta sentencia, procede el mantenimiento del fallo de instancia en cuanto ordena a la Comisión Nacional de Competencia (actualmente la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), que imponga de nuevo la sanción pecuniaria " en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación de las multas debidamente motivados" , y la declaración de nulidad de la resolución recurrida se limita al extremo en el que ordena atender como referencia al importe de la facturación de C.B. DIRECCION000 en el año 2010 "respecto del mercado afectado" , pues la referencia debe hacerse al importe del volumen de ventas o volumen total de negocio en el año 2010 de la sociedad recurrente, tal y como ha sido interpretada dicha expresión en esta sentencia, y sin que obviamente la sanción que resulte pueda exceder de la impuesta en la resolución sancionadora impugnada.

Por disposición del artículo 139.2 LJCA , no procede la imposición de costas, al haberse estimado en parte el recurso de casación.