STS 163/2017, 3 de Febrero de 2017

El procedimiento contencioso-administrativo número 158/13 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por ARRUTI SANTANDER SA, contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 8 de marzo de 2013, dictada en el expediente sancionador S/0329/11 "Asfaltos de Cantabria", por la que se declara acreditada la existencia de una infracción muy grave del art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , por conductas colusorias llevadas a cabo en el período desde el año 1998 hasta abril de 2011, fecha en que se realiza la inspección, y se impone a las empresas una sanción, en concreto a ARRUTI SANTANDER SA una multa de 1.459.160 euros.

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha 24 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva acuerda:

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por ARRUTI SANTANDER SA y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. ANTONIO ORTEGA FUENTES, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 8 de marzo de 2013, y en consecuencia, anulamos la misma, en los términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto.

2º.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo en cuanto a lo demás que solicita la recurrente.

3º-- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Contra la referida sentencia, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y ARRUTI SANTANDER SA prepararon recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, ambas recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, presentaron escritos de 2 y 9 de octubre de 2014, de interposición del recurso de casación en el que expusieron los siguientes motivos de casación.

ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO:

Único.- Al amparo de lo establecido en el art.88.1.d) de la LJCA , denuncia que la sentencia infringe los artículos 63.1.c ) y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), en relación con los artículos 3.1 del Código Civil , 1 de la LDC , 23.2 del Reglamento CE/1/2003, 25 CE, y de la jurisprudencia que se cita al desarrollar el motivo: STS de 29 de mayo de 2013 (recurso de casación nº 3/1312/2010 , exp.CNC 626/07, Canarias de Explosivos); STJUE de 7 de junio de 2007 (asunto C- 79/06 , Britannia Alloys & Chemicals/Comisión); STJUE de 7 de junio de 1983 (asunto 100/80, 101/80, 102/80 y 103/80, Musique Diffusión française/Comisión); STJUE 12 de julio de 2012 asunto C-181/11 P,CETARSA/Comisión; STJUE 28 de junio de 2005 asuntos acumulados C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P, a C-208/02 P y C-213/02 P, Dansk Rorindustri y otros/Comisión); Sentencia Tribunal General de 16 de junio de 2011, asunto T-211/08 Putters International/Comisión).

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, se estime el recurso, case y anule la sentencia recurrida y en su lugar, dicte nueva sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, en la instancia, y se declare la íntegra conformidad a derecho de la Resolución de la CNC de 8 de marzo de 2013 que impuso a Arruti Sandander SA una sanción de 1.459.160 euros.

ARRUTI SANTANDER SA:

Primero.- al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con los artículos 209 y 218 LEC y en los artículos 24.1 y 120.3 CE , al no responder la sentencia a las cuestiones controvertidas en el proceso, planteadas por mi mandante en su demanda; y faltar por completo la sentencia a la motivación necesaria. Incongruencia omisiva.

Segundo.- al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por inexistencia de valoración de la prueba. La prueba documental admitida por la Sala no fue valorada, ni siquiera mencionada en la sentencia, lo que produce una incongruencia omisiva, y que la sentencia se dictó sin tener en cuenta las circunstancias concretas de la recurrente.

Tercero.- al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en particular la infracción por parte de la sentencia del artículo 4.6 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por el RD 1398/1993, de 4 de agosto , y de la jurisprudencia relativa al concepto de infracción única y continuada.

Cuarto.- al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en particular, se alegará la infracción del artículo 131.3 de la LRJPAC, que regula el principio de proporcionalidad en el procedimiento sancionador, así como de la jurisprudencia sobre la aplicación del principio de proporcionalidad.

Termina suplicando dicte sentencia por la que estime el presente recurso, case la sentencia impugnada, y en su lugar dicte otra sobre el fondo ajustada a Derecho, por la que se declare la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por ARRUTI contra la Resolución de la CNC de 8 de marzo de 2013.

Admitido el recurso de casación, presentaron sus escritos de oposición tanto la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, como ARRUTI SANTANDER SA.

Se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2017, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Por la Administración del Estado y por la sociedad mercantil «Arruti Santander SA» se interponen sendos recurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo nº 158/2013 ) que estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por «Arruti Santander SA» contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia dictada el día 8 de marzo de 2013 (expediente sancionador S/0329/11, Asfaltos de Cantabria) que se anula «en los términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto».

Las consideraciones jurídicas en cuya virtud se estima en parte el recurso deducido por la sociedad mercantil «Arruti Santander S.A» son del siguiente tenor literal:

[...] Por consiguiente, a la vista de todo lo expuesto ha quedado acreditada la participación de la actora, teniendo en cuenta que los documentos de la denuncia anónima se han visto corroborados por lo que resulta de la restante documental a la que hemos hecho referencia, de modo que aquélla, que dio origen a la información reservada, no constituye, por sí sola, la prueba única de la participación de la actora, más allá de los móviles perseguidos por el denunciante, respetándose así la Jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea ( St de 16.6.2011, asunto Heincken).

Existe, por tanto, indicios suficientes de la comisión de la infracción y participación de la recurrente, cobrando entonces relevancia, los documentos de la denuncia anónima, ya como verdadera prueba indiciaria, añadida a la anterior, debiéndose recordar que la utilización de la prueba de indicios ha sido admitida en el ámbito del derecho de la competencia por el Tribunal Supremo, ya en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 , 26 de octubre de 1998 y 28 de enero de 1999 , entre otras. Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, conforme exige la LEC 1/2000 (art.386.1 ), y ello concurre en el presente caso.

La actora también añade, para desvirtuar lo expuesto que debe ser de aplicación el principio de confianza legítima ( art.3.1 de la Ley 30/92 del PAC), al tratarse de una actuación impulsada por los órganos de contratación, en la medida en que solicitan a los propios ofertantes la presentación de los acompañantes, lo que se ampara en la legislación de contratos y en el art.4 de la LDC .

Sobre este principio hemos indicado en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2.013, recurso 196/2012 :

"QUINTO: Considera el recurrente que la resolución ha infringido el principio de confianza legítima. Señala que cuando determinadas situaciones han sido auspiciadas por la propia Administración y prácticamente exigidas por esta, el ciudadano tiene derecho a confiar que no se le va a imponer una sanción por haber llevado a cabo lo que la propia Administración le venía a exigir. Alega que la CNC ha manifestado su aquiescencia en la formación y operativa de la Comunidad de Bienes por un lado y el resto de las autoridades administrativas no han formulado oposición alguna durante 12 años en que la Comunidad de Bienes ha operado en dicho mercado con absoluta transparencia y el Consell de Formentera siempre ha avalado el funcionamiento y solo puso de manifiesto en su denuncia la existencia de un incremento de precios en el año 2004.

En cuanto al principio de confianza legítima la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de junio de 2013 asunto C-681/11 señala que

(40) debe recordarse que las autoridades nacionales de defensa de la competencia pueden decidir excepcionalmente no imponer una multa aun cuando una empresa haya infringido deliberadamente o por negligencia el artículo 101 TFUE . Puede darse ese caso cuando un principio general del Derecho de la Unión, como el de protección de la confianza legítima, se opone a la imposición de una multa.

(41)Sin embargo, nadie puede invocar la violación del principio de protección de la confianza legítima si la Administración competente no le ha dado garantías concretas (véanse las sentencias de 17 de marzo de 2011, AJD Tuna, C-221/09 , Rec. p. I- 1655, apartado 72, y de 14 de marzo de 2013, Agrargenossenschaft Neuzelle, C-545/11 , Rec. p. I-0000, apartado 25).

En este caso, tal como señala la resolución recurrida, se ha realizado una prueba en fase de Consejo en la que ha quedado acreditado que la intervención del Conseller en este asunto quedó limitada a una petición para que las navieras ofrecieran un servicio a primera hora de la mañana y otro a ultima hora del día, con el fin de dar un mejor servicio a la población. No puede alegarse, amparándose en este hecho, que sea de aplicación el principio de confianza legítima a los acuerdos en precios y de coordinación de horarios que Balearia, Sercomisa y Pitiusa llevaron a cabo a continuación de esta solicitud...

Este motivo debe ser desestimado, toda vez que no existe constancia suficiente de que las Administraciones convocantes de dichos concursos hayan actuado en la forma indicada por la recurrente. Por otro lado, no se comprende a qué se refiere cuando habla de un "adjudicatario natural de las obras" en el escrito de demanda, haciendo así supuesto de la cuestión cuando presupone que hay una empresa que por derecho debe ser adjudicataria de una obra concreta, lo que carece de un mínimo fundamento legal, sin que la proximidad a la obra de una empresa sea motivo suficiente para que determine dicha adjudicación. En consecuencia, debemos rechazar el primero de los motivos formulados, el relativo a la participación de la actora, sin perjuicio de lo que hemos expuesto y expongamos con posterioridad.

Por otro lado, es irrelevante que la adjudicación de dichas ofertas haya recaído en otras empresas no intervinientes en los acuerdos concertados, o que se hubiese adjudicado las obras a ofertas intermedias, pues ello no supone desconocer la realidad del cártel existente, siendo así que no es necesaria que la adjudicación de las obras a las empresas intervinientes haya cerrado el mercado para que sea válida la sanción impuesta, sin que sea necesario acreditar los efectos perjudiciales sobre el mercado al tratarse de restricciones por objeto.

También rechaza la actora que nos encontremos ante una infracción continuada. Lo cierto es que este motivo debe ser desestimado, toda vez que conforme a la documental antes mencionada ha quedado acreditada la concurrencia de las diferentes reuniones entre 2006 y 2011 encaminadas al intercambio de información y reparto de obras entre los miembros del G5, respondiendo así, a la existencia de un plan conjunto y renovado que responde a la mencionada finalidad anticompetitiva.

[...] En el siguiente motivo, ya en el ámbito de la aplicación del principio de proporcionalidad exigido por el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , debemos partir de la base de que la resolución impugnada ha aplicado a la recurrente la sanción del 10% de la cifra total de negocios del ejercicio 2.012, al ser inferior al 15% del volumen del mercado afectado en los ejercicios 2006 a 2.011, conforme a lo que en relación con el art.63.1.c ha interpretado la Sala en recientes sentencias tales como la de 17.6.2013, recurso 673/2011 , o 21.3.2013, recurso 699/2011 .

En este sentido, la actora, además de recordar la doctrina de la Sala sobre la invocación del principio de proporcionalidad, aduce diferentes motivos para impugnar la proporcionalidad de la sanción.

A este respecto debe traerse a colación la doctrina de esta Sala sobre esta cuestión recogida en la sentencia de fecha 6 de marzo de 2.013, recurso 619/2010 , en la que se indicaba:

"OCTAVO: Debemos ahora examinar la graduación de la multa que procede imponer. Para ello es necesario analizar dos extremos, la configuración legal del porcentaje y el volumen de negocio sobre el que ha de aplicarse. Hemos de señalar desde ahora que, si bien la actora no plantea la cuestión en los términos en que va a ser analizada, lo cierto es que expresamente alega falta de proporcionalidad en la sanción impuesta, lo que implica necesariamente un juicio previo tanto de la mecánica en la graduación del porcentaje a aplicar, como la el volumen de negocio sobre la que ha de aplicarse. No entendemos por ello necesario someter a las partes tales cuestiones, pues constituyen el análisis de una alegación formulada en la demanda, cual es la proporcionalidad de la sanción, desde el principio iura novit curia.

Veamos en primer lugar la dicción literal de los preceptos que determinan la sanción:

El artículo 10 de la Ley 16/1989 establece:

"1. El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7, o dejen de cumplir una condición u obligación prevista en el artículo 4.2, multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 % del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal."

Y el artículo 63 de la Ley 15/2007 determina:

"1. Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones:

a. Las infracciones leves con multa de hasta el 1 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

b. Las infracciones graves con multa de hasta el 5 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

c. Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa."

Analizaremos estos preceptos, idéntico entre sí en relación con las infracciones muy graves, desde los parámetros señalados.

Analizaremos la naturaleza del porcentaje del 10%.

En el ámbito del Derecho Europeo el Reglamento CEE 1/2003 determina en su artículo 23.2 :

"2. Mediante decisión, la Comisión podrá imponer multas a las empresas y asociaciones de empresas cuando, de forma deliberada o por negligencia:

a) infrinjan las disposiciones del artículo 81 o del artículo 82 del Tratado;

b) contravengan una decisión que ordene la adopción de medidas cautelares adoptada en virtud del artículo 8 del presente Reglamento;

c) no respeten un compromiso dotado de fuerza vinculante por decisión, con arreglo al artículo 9 del presente Reglamento.

Por cada empresa o asociación de empresas que participen en la infracción, la multa no podrá superar el 10 % del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior.

Cuando la infracción de una asociación esté relacionada con las actividades de sus miembros, la multa no podrá ser superior al 10 % del importe global del volumen de negocios total de cada uno de Ios miembros que opere en el mercado cuyas actividades se vean afectadas por la infracción de la asociación."

En la sentencia de 12 de diciembre de 2012 , el Tribunal General afirma:

"160 Por otro lado, se desprende igualmente de reiterada jurisprudencia que el artículo 23, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003 no exige que en el supuesto de que se impongan multas a varias empresas implicadas en una misma infracción, el importe de la multa impuesta a una empresa pequeña o mediana no sea superior, en porcentaje de volumen de negocios, al de las impuestas a las empresas más grandes. En realidad, de dicho precepto se desprende que, tanto en el caso de las empresas pequeñas o medianas como en el de las de mayor tamaño, procede tener en cuenta, para calcular el importe de la multa, la gravedad y la duración de la infracción. En la medida en que la Comisión imponga a cada una de las empresas implicadas en la misma infracción una multa que esté justificada en función de la gravedad y en la duración de la infracción, no puede reprochársele que las cuantías de las multas de algunas de ellas sean superiores, en porcentaje del volumen de negocios, a las de las otras empresas (sentencias del Tribunal de 5 de diciembre de 2006, Westfalen Gassen Nederland/Comisión, T-303/02 , Rec. p. II-4567, apartado 174, y de 28 de abril de 2010, Gütermann y Zwicky/Comisión, T- 456/05 y T-457/05 , Rec. p. II-1443, apartado 280).

161 En lo que atañe a la alegación de la demandante basada en el hecho de que el importe de la multa que se le impuso era muy cercana al límite máximo del 10 % del volumen global de negocios (véanse los apartados 152 y 153 supra) procede señalar que parece desconocer la naturaleza de este límite. En efecto, la cuantía correspondiente al 10 % del volumen global de negocios de un participante en una infracción a las normas de la competencia no es, a diferencia de lo que parece creer la demandante, una multa máxima, que sólo debe imponerse en el caso de las infracciones más graves. Según la jurisprudencia, se trata más bien de un umbral de nivelación que tiene como única consecuencia posible reducir hasta el nivel máximo autorizado el importe de la multa calculado en función de los criterios de gravedad y duración de la infracción. La aplicación de este límite permite que la empresa implicada no pague la multa que en principio le correspondería abonar en virtud de una estimación basada en tales criterios (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 47 supra, apartado 283).

162 El Tribunal de Justicia también ha declarado que este límite no prohíbe que la Comisión utilice en sus cálculos de la multa un importe intermedio superior a dicho límite. Tampoco prohíbe que las operaciones de cálculo intermedias que toman en consideración la gravedad y la duración de la infracción se realicen sobre un importe que supere dicho límite. Si resultara que, al finalizar los cálculos, el importe final de la multa debe reducirse a un nivel que no sobrepase el mencionado límite superior, el hecho de que ciertos factores, tales como la gravedad y la duración de la infracción, no repercutan de manera efectiva en el importe de la multa impuesta es una mera consecuencia de la aplicación de dicho límite superior al importe final (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 47 supra, apartados 278 y 279).

163 De ello se desprende que, el mero hecho de que la multa impuesta a la demandante se halle cerca del umbral del 10 % de su volumen de negocios, en tanto que el porcentaje es inferior para otros participantes en el cártel, no puede constituir una vulneración del principio de igualdad de trato o de proporcionalidad. En efecto, esa consecuencia es inherente a la interpretación del umbral del 10 % exclusivamente como un umbral de nivelación, que se aplica tras una eventual reducción del importe de la multa en razón de circunstancias atenuantes o del principio de proporcionalidad (sentencia del Tribunal de 16 de junio de 2011, Putters International/Comisión, T-211/08 , Rec. p. II-0000, apartado 74).

164 Por el mismo motivo, el mero hecho de que, debido a la aplicación de este umbral, incluso en el supuesto de una infracción todavía más grave, no se impondría a la demandante una multa significativamente superior, no demuestra que el importe de la multa que le impuso la Decisión impugnada sea desproporcionado. En todo caso, procede señalar, más generalmente, que la apreciación del carácter desproporcionado o no del importe de la multa impuesta a una empresa por una infracción de las normas de la competencia no puede realizarse sobre la base de una comparación entre la multa efectivamente impuesta y la que debería haberse impuesto por una infracción hipotéticamente más grave, puesto que se supone que las empresas han de respetar las normas de la competencia y no infringirlas. Procede señalar, además, que para justificar la tesis de que la infracción que cometió no era tan grave como habría podido serlo, la demandante reitera alegaciones que, según se desprende de los apartados 86 a 89 y 97 a 106 anteriores, deben desestimarse por infundadas."

Fuera de toda duda la prevalencia del Derecho europeo sobre el nacional en virtud de cesión de soberanía, reiteradamente declarado por el Tribunal de Luxemburgo ya desde la sentencia Costa vs Enel, y, posteriormente, sentencia Simmental y sentencia Kreil. Ahora bien, hemos de señalar desde ahora que el Reglamento CEE 1/2003 regula, en lo que nos interesa, la atribución de competencias sancionadoras a la Comisión, y desde tal presupuesto ha de entenderse la interpretación de la naturaleza del límite del 10% que realiza el Tribunal General en la sentencia parcialmente transcrita.

La prevalencia del Derecho Europeo no implica que el esquema de atribución de competencias a la Comisión en materia de Defensa de la Competencia, implique su traslado automático a los órganos nacionales de Defensa de la Competencia, dada su diferente naturaleza y ámbito de actuación:

a) Respecto a la naturaleza, no puede calificarse a la Comisión de órgano administrativo equiparable a los del Derecho español. Basta ver las funciones que le vienen atribuidas en el TFUE para sostener tal afirmación, entre otros en el artículo 289 (El procedimiento legislativo ordinario consiste en la adopción conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión, de un reglamento, una directiva o una decisión), o en el artículo 290 (Un acto legislativo podrá delegar en la Comisión los poderes para adoptar actos no legislativos de alcance general que completen o modifiquen determinados elementos no esenciales del acto legislativo)

b) En cuanto al ámbito de actuación, el Reglamento CEE 1/2003 determina en su artículo 4 :

"A efectos de la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado, la Comisión dispondrá de las competencias previstas en el presente Reglamento."

A continuación, el Reglamento regula las competencias de la Comisión. Entre estas competencias destaca la sancionadora en los términos del artículo 23 del Reglamento.

Debemos concluir que la organización de las facultades sancionadoras y su atribución a un órgano administrativo nacional no han de coincidir, en virtud del principio de prevalencia, con el alcance y facultades que el Reglamento CEE otorga a la Comisión. Y ello resulta de dos elementos:

a) el artículo 23 atribuye las facultades sancionadoras a la Comisión sin remisión a las autoridades nacionales en cuanto a su ejercicio, y por ello la facultad de sancionar en los términos recogidos en el reglamento solo es aplicable a la Comisión;

b) No así respecto de la aplicación de las normas que configuran las infracciones en los artículos 101 y 102 del TFUE - antes 81 y 82 -, como expresamente resulta del artículo 5 del Reglamento CEE 1/2003 :

"Las autoridades de competencia de los Estados miembros son competentes para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado en asuntos concretos. A tal efecto, ya sea de oficio, ya previa denuncia de parte, podrán adoptar las decisiones siguientes:

- orden de cesación de la infracción,

- adopción de medidas cautelares,

aceptación de compromisos,

- imposición de multas sancionadoras, de multas coercitivas o de cualquier otra sanción prevista por su Derecho nacional."

Resulta clara que la tipificación europea de las conductas contrarias a la libre competencia vinculan a las autoridades nacionales - sin perjuicio de la facultad del artículo 3 del Reglamento "Lo dispuesto en el presente Reglamento no impedirá a los Estados miembros adoptar y aplicar en sus respectivos territorios legislaciones nacionales más estrictas en virtud de las cuales se prohíban o penalicen con sanciones determinados comportamientos que las empresas adopten de forma unilateral." -; pero también resulta claro que la imposición de las multas sancionadoras se rige por el Derecho nacional.

Así cosas, la interpretación de la naturaleza del límite del 10% de sanción a que se refieren los artículos 10 de la Ley 16/1989 y 63 de la Ley 15/2007 , ha de hacerse conforme a la legislación nacional española; y a tal efecto, es esencial la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución .

En este punto hemos de recordar lo dicho en la sentencia del TC 100/2003, de 2 de junio de 2003 :

"El punto de partida de esta síntesis ha de ser la doctrina expresada por la STC 42/1987, de 7 de abril . En esta Sentencia se dice lo siguiente respecto del contenido del art. 25.1 CE : «El derecho fundamental así enunciado incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, extendiéndola incluso al ordenamiento sancionador administrativo, y comprende una doble garantía.

La primera, de orden material y alcance absoluto, tanto por lo que se refiere al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones, por cuanto, como este Tribunal ha señalado reiteradamente, el término 'legislación vigente' contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora

(loc. cit., FJ 2). Recientemente hemos hecho hincapié en esta doble garantía en las SSTC 133/1999, de 15 de julio, FJ 2 ; 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 25/2002, de 11 de febrero, FJ 4 ; 75/2002, de 8 de abril, FJ 4 ; y 113/2002, de 9 de mayo , FJ 3.

En lo que ahora estrictamente interesa debemos señalar que, supuesta la vinculación de la garantía material con el principio de seguridad jurídica, este Tribunal ha precisado que incorpora el mandato de taxatividad o de lex certa, «que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones» (entre otras, SSTC 142/1999, de 22 de julio, FJ 3 , y 123/2001, de 4 de junio , FJ 11). Con ello hemos puesto el acento en la consideración de dicho mandato como una garantía de la denominada vertiente subjetiva de la seguridad jurídica (según la expresión utilizada en las SSTC 273/2000, de 15 de noviembre, FJ 11 , y 196/2002, de 28 de octubre , FJ 5), lo que hace recaer sobre el legislador el deber de configurar las leyes sancionadoras con el «máximo esfuerzo posible» [ STC 62/1982, de 15 de octubre , FJ 7 c)] para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones. En palabras de la STC 116/1993, de 29 de marzo , FJ 3, la garantía material lleva consigo la exigencia de que la norma punitiva permita «predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa» [en los mismos o parecidos términos, SSTC 53/1994, de 24 de febrero , FJ 4 a); 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 124/2000, de 19 de julio, FJ 4 ; y 113/2002, de 9 de mayo , FJ 3]. Observada desde su envés, esta garantía conlleva la inadmisibilidad de «formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador» ( STC 34/1996, de 11 de marzo , FJ 5)."

La certeza implica una determinación clara en cuanto a la sanción aplicable, estableciendo, al menos, un mínimo y un máximo, que permita graduar la sanción administrativa, ya sea aplicando, con especialidades, los criterios del Código Penal.

En cuanto a la reserva de Ley en la determinación de las sanciones administrativas, continua la citada sentencia:

"Se abre así la posibilidad de que las leyes se remitan a normas reglamentarias en este ámbito, con el límite infranqueable, en todo caso, de que dicha remisión no facilite «una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley» ( SSTC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2 ; 101/1988, de 8 de junio, FJ 3 ; 61/1990, de 29 de marzo, FJ 8 ; 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 10 ; y 25/2002, de 11 de febrero , FJ 4). En definitiva, según se destaca en la STC 113/2002, de 9 de mayo , FJ 3, reiterando lo ya dicho en el fundamento jurídico 3 de la STC 305/1993, de 25 de octubre , «el art. 25 de la Constitución obliga al legislador a regular por sí mismo los tipos de infracción administrativa y las sanciones que les sean de aplicación, sin que sea posible que, a partir de la Constitución, se puedan tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra con rango de Ley»."

Por ello, los criterios de la CNC en cuanto a la aplicación de las sanciones, puede alcanzar a una graduación dentro de la previsión legal, lo que el TC denomina "cuadro de las existentes".

Interpretar los artículos 10 y 63 en el sentido de que el 10% del volumen de negocios opera exclusivamente como límite a la cuantificación de las sanciones que la CNC pueda imponer, de suerte que tal órgano administrativo es libre de aplicar cualesquiera porcentajes sobre el valor de las ventas de los bienes y servicios o volumen de negocio en relación directa o indirecta con la infracción, contradice frontalmente el principio de Lex certa y reserva legal, respecto de las sanciones administrativas que recoge el artículo 25 de la Constitución en la interpretación que de este precepto nos da el TC.

La literalidad de los artículos 10 de la Ley 16/1989 y 63 de la Ley 15/2007 , permite su interpretación según los parámetros señalados por el TC, lo que hace improcedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad de la Ley, solo posible cuando la norma legal no permita una interpretación conforme a la Constitución.

En conclusión hemos de señalar:

a) Una interpretación del límite del 10% conforme a la Constitución, exige entender que el mínimo de la sanción será el 0% y el máximo el 10% debiendo graduarse la multa dentro de esta escala, según las agravantes y atenuantes concurrentes, valorando su duración y gravedad, desde la perspectiva de la escala establecida por el legislador de 2007, respecto de las infracciones leves - hasta el 1% -, de las graves - hasta el 5% -, y de las muy graves - hasta el 10% -. Nada impide que las respectivas multas se fijen en atención a toda la escala, pero razonando en cada caso la concreta gravedad en la conducta de cada infractor que justifique la fijación del concreto porcentaje.

b) Las amplias facultades que el Reglamento CEE 1/2003 otorga a la Comisión en la graduación de las sanciones, no son trasladables a la CNC, de una parte, porque el Derecho Europeo no se las concede, de otra parte, porque el Derecho español lo impide por rango constitucional, y, por último, porque no existe semejanza entre la naturaleza jurídica de la Comisión y de la CNC.

NOVENO: Resuelta la naturaleza del límite del 10%, hemos de determinar sobre la base que ha de aplicarse.

El artículo 10 de la Ley 16/1989 determinaba:

"... multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 % del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal."

El artículo 63 de la Ley 15/2007 :

"Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa."

Queda fuera de duda el parámetro temporal dada la claridad de los preceptos ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa, la referencia lo es al volumen de negocios del año anterior a la fecha de la Resolución de la CNC.

Se plantean, sin embargo, problemas de interpretación en el concepto "...volumen de ventas..." o "... volumen de negocios total...": y ello, porque la empresa infractora puede realizar actividades económicas variadas, o, lo que es lo mismo, operar en distintos sectores económicos. Es necesario determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora.

Desde este punto de vista cabe entender que volumen de negocios total, viene referido a la total actividad económica de la empresa infractora en todas sus ramas de actividad, o el volumen de negocios total en la rama de actividad en la que se ha producido la infracción.

Para determinar el sentido de la norma atenderemos:

a) la proporcionalidad: tomar las totales actividades de la empresa, aún aquellas ajenas al ámbito de la infracción, no es proporcional a la infracción reprimida,

b) finalidad de la norma: consiste en la reprensión de las conductas contrarias a la libre competencia, en el ámbito donde se produzcan, y

c) ámbito de la vulneración: el sector afectado por la conducta es el parámetro de protección de la libre competencia.

Todo ello nos lleva a concluir que el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción.

Este es también el criterio seguido por la Comisión al que se refiere la sentencia de 12 de diciembre de 2012 del Tribunal general antes citada:

"21 En primer lugar, la Comisión determina un importe de base para cada empresa o asociación de empresas. A tal efecto, la Comisión utiliza el valor de las ventas de bienes o de servicios realizadas por la empresa, en relación directa o indirecta con la infracción, en el sector geográfico correspondiente (apartado 13). El importe de base de la multa se vincula a una proporción del valor de las ventas, determinada en función del grado de gravedad de la infracción, multiplicada por el número de años de infracción (apartado 19). Los períodos de más de seis meses pero de menos de un año se cuentan como un año completo (apartado 24). Por regla general, la proporción del valor de las ventas que se tendrá en cuenta puede alcanzar hasta el 30 % (apartado 21)."

Aplicando esta doctrina al caso de autos, el máximo de la sanción lo es el 10% de las ventas o volumen de negocio del ejercicio anterior, en el ámbito en el que se produjo la infracción - en este caso en la exportación -. Toda vez que la responsabilidad se exige por culpa o negligencia y que esta es leve, la duración de la conducta de la recurrente breve y su participación muy escasa, la multa debe imponerse en la parte inferior del grado mínimo. Corresponde imponer el 2.5% del volumen de ventas o negocio en el ámbito de la exportación, en los términos señalados por la CNC, en el ejercicio anterior a la fecha de la Resolución.

De lo expuesto resulta la estimación parcial del recurso, en cuanto la conducta enjuiciada es contraria a la libre competencia, pero la sanción impuesta ha de ser atenuada..."

Aplicando dicha doctrina, procedería la estimación parcial del recurso, en el sentido de aplicar la cifra correspondiente del volumen de mercado afectado en el ejercicio anterior al de la fecha de la resolución, esto es, el ejercicio 2012. Y que estimamos en el 8%, dada la mayor participación de la recurrente en la producción de los hechos, como empresa integrante del G5, y que alcanza a los dos tipos de hechos imputados, la conducta de acompañamiento y el reparto del mercado de asfalto para la realización de dichas obras, conforme a lo previsto en el fundamento de derecho segundo, tal como se expresa la propia resolución impugnada.

Respecto de la situación de crisis económica que atraviesa la recurrente y que ha llegado a la declaración de concurso, lo cierto es que no debe ser tenida en cuenta, conforme a la doctrina de esta Sala, pues la misma ha resultado ser posterior a la de la conducta antijurídica, sin que tenga eficacia suficiente para minusvalorar la gravedad de la misma.

Surge, por tanto, la necesidad de determinar el mercado afectado por la propia resolución. En este sentido, admitiremos que éste es el de las licitaciones públicas y privadas para asfaltado de las obras de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación y construcción de firmes y plataformas (folio 15), y ello en el ámbito de la Comunidad de Cantabria, pues éste es el que ha sido acreditado en el expediente.

Por todo ello, la Sala considera que debió ser aplicado un porcentaje del 8% del volumen del mercado afectado en 2.012 de la recurrente en el ámbito de la Comunidad de Cantabria, lo que deberá ser tenido en cuenta por la Administración demandada conforme a lo establecido en este fundamento de derecho.

En consecuencia, por todas las razones expuestas, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo que formula la recurrente con carácter parcial, anulándose la resolución impugnada en los términos expresados en el presente fundamento de derecho, y debiéndose dictar otra en ejecución de sentencia que tenga en cuenta lo establecido en este fundamento de derecho.

El recurso de casación formulado por la sociedad «Arruti Santander SA» se articula en cuatro diferentes motivos, acogidos los dos primeros al cauce del apartado c) del artículo 88.1 LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, artículos 209 y 218 LEC y 24.1 y 120.3 CE , por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva y en falta de motivación (motivo primero) y por inexistencia de la valoración de la prueba (motivo segundo). El tercero y el último de los motivos se formulan al amparo del apartado d) de dicho precepto jurisdiccional, invocando la infracción del artículo 4.6 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por el RD 1398/1993, de 4 de agosto , y de la jurisprudencia relativa al concepto de infracción única y continuada (motivo tercero), y del artículo 131.3 de la LRJPAC, que regula el principio de proporcionalidad en el procedimiento sancionador, así como de la jurisprudencia sobre la aplicación del principio de proporcionalidad (motivo cuarto).

El recurso de casación formulado por el Abogado del Estado se funda en un único motivo acogido al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y se sustenta en la infracción de los artículos 63.1.c ) y 64 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia en relación con los artículos 3.1 del Código Civil , art. 1 de la citada LDC , art. 23.2 del Reglamento CE /1/2003, art. 25 CE así como la jurisprudencia que se cita, y se ciñe a la interpretación que la Sala realiza de la expresión «volumen de negocios» a los efectos de la determinación de la sanción impuesta a la empresa recurrente.

El motivo primero del recurso de casación formulado por la mercantil «Arruti Santander SA» censura la sentencia impugnada por incurrir en el vicio de incongruencia omisiva al no incluir ningún razonamiento sobre «cuestiones medulares objeto de debate» y también por falta de motivación, al no explicar suficientemente la respuesta que da a otras cuestiones planteadas y que considera esenciales en el fallo.

La ausencia de pronunciamiento se refiere : a) la falta de valoración sobre la incorrecta aplicación del concepto de infracción única y continuada y si las conductas individualmente analizadas eran por sí constitutivas de infracción y b) la capacidad contributiva de Arruti y si la CNC debía haber tenido en cuenta la situación patrimonial para evitar que la sanción resultara desproporcionada. La ausencia de respuesta y de motivación sobre los problemas principales cuya resolución resultaba crítica para alcanzar el fallo infringe así -en opinión de la parte- las normas reguladoras de la sentencia que se invocan en el motivo.

El motivo no puede ser acogido, ante todo, porque la Sala de instancia sí presta atención a las cuestiones referidas a la consideración de la infracción imputada como continuada y a la alegación referida a la específica situación económica de la sociedad recurrente. No constituye incongruencia omisiva el razonamiento con el que concluye el tercero (in fine) de los fundamentos jurídicos de la sentencia, pues hay en él la expresión de la razón por la que la Sala de instancia entiende que debe ser desestimada la alegación de la parte de que no cabe apreciar una infracción continuada, cuál es la existencia de reuniones encaminadas al intercambio de información y reparto de obras entre los miembros del G5 durante los años 2006 y 2011.

Asimismo la Sala se pronuncia de forma expresa y clara sobre el alegato ceñido a la crisis económica de la mercantil y su capacidad contributiva en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, en el que indica que no resulta relevante por ser posterior a la conducta antijurídica y carecer de eficacia para minusvalorar la gravedad de la misma y de la sanción correspondiente. No hay una omisión o falta de tratamiento de esas cuestiones suscitadas en la instancia, sino la expresión clara de las razones -acertadas o no-, no siendo el cauce del apartado c) del artículo 88.1 LJCA la vía para combatir su hipotético desacierto.

La queja sobre la falta de motivación tampoco puede ser acogida. La sentencia no deja de exponer con claridad suficiente las razones por las que entiende que debe desestimar las alegaciones de la parte recurrente sobre la inexistencia de la infracción continuada y sobre la situación económica de la mercantil recurrente. Es cierto que los razonamientos de la Sala de instancia en estos dos puntos pueden ser escuetos y breves y que podrían haberse desarrollado con mayor amplitud, no obstante consideramos suficiente la explicación ofrecida por la Sala de instancia en torno a ambas cuestiones, pues permite a la recurrente conocer la ratio decidendi y ello determina el rechazo del motivo.

El segundo de los motivos de casación, también acogido al cauce del apartado c) del artículo 88.1 LJCA , denuncia la inexistencia de valoración de la prueba, afirmando que la Audiencia Nacional no ha entrado a valorar los elementos probatorios aportados a autos -que fueron admitidos mediante Auto de 7 de octubre de 2013- y que constituían pruebas objetivas de que la imposición de multas por parte de la CNC puso en peligro la viabilidad económica de la sociedad «Arruti Santander SA». En concreto, relaciona cada uno de los documentos aportados al procedimiento administrativo sancionador y al recurso contencioso administrativo que no fueron valorados ni tampoco mencionados en la sentencia, ausencia de valoración de dicha documental que conlleva una incongruencia omisiva respecto a los puntos de hecho y de derecho fijados por la recurrente en el procedimiento con infracción de los apartados 1 y 2 del artículo 218 LEC .

Si bien la prueba documental a la que se hace referencia en el motivo fué admitida por el Tribunal de instancia, no es cierto que la Sala de instancia haya omitido su valoración por el hecho de que no se haga una referencia expresa a aquella, y ello porque la Sala al resolver de acuerdo con las pretensiones planteadas por la parte, se pronuncia sobre la irrelevancia de la situación económica de la mercantil a los efectos de la determinación de la sanción. Los diferentes documentos aportados -y supuestamente no considerados por la Sala- consisten en los balances de los ejercicios 2011 y 2012, declaraciones del IVA 2012, informe de auditoría de las cuentas anuales 2011, evolución de pérdidas y ganancias 2011 y 2012 y pool bancario de Arruti con detalle de la financiación ajena que recibe la empresa, actas de resolución, comunicación y tramitación de dos ERE, pruebas todas ellas encaminadas a acreditar la difícil situación económica de la empresa, extremo que la Sala considera carente de toda relevancia.

En consecuencia, a partir de dicha afirmación resultaba innecesaria la valoración singular de cada uno de los documentos que justificaban dicha situación de crisis económica durante los años 2011 y 2012, siendo así que bajo la invocación de la falta de valoración de la prueba, lo que realmente late es la discrepancia con dicha conclusión, todo lo cual se plantea a través del motivo legal cuarto, que después se analizará.

En el tercero de los motivos acogido al apartado d) del artículo 88.1 LJCA , se denuncia la infracción del artículo 4.6 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por el RD 1398/1993, de 4 de agosto , y de la jurisprudencia relativa al concepto de infracción única y continuada.

Sostiene en el desarrollo del motivo que es improcedente la apreciación de una infracción única de carácter continuado, puesto que las conductas de acompañamiento y las que se dieron en el marco del acuerdo del G5 constituyen actuaciones completamente diferenciadas entre sí que carecen de la más mínima vinculación o relación instrumental entre ellas que impide que se de ningún tipo de «plan preconcebido» con la finalidad de infringir la legalidad.

La sentencia recurrida asume el criterio de la Comisión Nacional de la Competencia, que aprecia la existencia de una infracción continuada y afirma que resultan acreditadas las diferentes reuniones entre 2006 y 2011 dirigidas al intercambio de información y reparto de obras entre las diferentes empresas que integraban el denominado G5 y declara expresamente que estas actuaciones respondían «a la existencia de un plan conjunto y renovado que responde a la mencionada finalidad anticompetitiva».

Como se desprende de los hechos declarados probados en la resolución de la CNC, que la Sala asume en su integridad- resulta acreditada la realización de una conducta entre los años 2006 y 2011 consistente en el reparto y fijación de precio en las licitaciones públicas y privadas para el asfaltado de obras en la Comunidad Autónoma de Cantabria que estuvo distorsionando la competencia durante dicho período.

Los distintos acuerdos adoptados por dichas empresas del llamado G5, del que formaba parte «Arruti Santander SA», respondían a la misma finalidad de distorsionar la competencia en el mercado de contratación de obras de conservación y mejora y obras de carreteras, con procedimientos negociados que anulaban la posible competencia entre ellos a la hora de ofertar las obras públicas licitadas. Se trata, pues, de un conjunto de actos que se reiteran en un largo período temporal, con reuniones quincenales, reparto de contratos, fijación de precios e intercambio de información que finalmente encarecieron el precio final de las adjudicaciones que responde a un mismo plan preconcebido para distorsionar la competencia, lo que lleva a la CNC a la calificación de la infracción como única y continuada, que la Sala de instancia corrobora.

Tales apreciaciones razonadas sobre la existencia de una infracción continuada son objeto de crítica en el motivo en el que se afirmar la ausencia de un «plan preconcebido» en la actuación imputada a «Arruti Santander S.A» aduciendo las diferencias entre las prácticas de acompañamiento y los acuerdos del G5 y sus distintas consecuencias. Pero, no cabe duda que todas las actuaciones antes descritas respondían a un mismo plan o propósito común. El conjunto y repetición de las prácticas de acompañamiento y las reuniones periódicas del G5 con el contenido antes descrito de reparto de los contratos y fijación de precios, intercambio de información y otros durante un largo período de tiempo pone de manifiesto que dichas actuaciones respondían a un mismo plan premeditado de restringir o anular la competencia en el ámbito de las licitaciones de obras reseñadas; obedecían a un idéntico objetivo de distorsionar la competencia. Se trata, pues, de una conducta continuada, una unidad jurídica formada por varios actos de coordinación que son contrarios a la competencia y se reiteran en el tiempo con la finalidad o propósito de distorsionar la competencia en el mercado de las licitaciones y todo ello permite calificar la conducta como infracción continuada.

En fin, las consideraciones expuestas y las que se indican en el fundamentos quinto de la resolución de la CNC y sexto de la sentencia no han sido desvirtuadas en casación, pues la recurrente no hace sino abundar en los mismos argumentos que aducía en el proceso de instancia, sin considerar que los datos fácticos en los que la sentencia recurrida basa sus conclusión no pueden ser revisados en casación.

En el motivo cuarto de casación se aduce la infracción del artículo 131.3 de la LRJPAC, que reconoce el principio de proporcionalidad en el procedimiento sancionador, así como de la jurisprudencia sobre la aplicación de este principio.

Se aduce la vulneración de la normativa y jurisprudencia que cita, porque la sentencia no tuvo en cuenta que la grave situación económica en la que se encontraba el recurrente en el momento de la imposición de la sanción, que afirma «de hecho ha llevado a que la misma se haya visto avocada a declarar el concurso de acreedores con fecha de 2 de octubre de 2013», y considera que esta situación hubiera debido reducir el porcentaje a aplicar sobre el volumen de negocios afectado para el cálculo de la sanción.

Alega que la justificación ofrecida por la Sala de instancia para no tomar en consideración una situación como la que atravesaba Arruti en el momento de imposición de la sanción es a todas luces insuficiente, y contraria a la doctrina y jurisprudencia citadas. Por una parte, Arruti no alegó que su débil situación minorara la gravedad de la conducta, sino que puso de manifiesto las circunstancias excepcionales en las que se encontraba en el momento de imposición de la sanción y que debían haber hecho que la CNC ponderara la sanción impuesta, de conformidad con el principio de proporcionalidad. Por otro lado, el hecho de que la situación de crisis económica sea posterior a la conducta antijurídica no es óbice para minorar la sanción correspondiente en atención a la incapacidad contributiva de la empresa en aras al principio de proporcionalidad, siendo el momento relevante para hacerlo el de la imposición de la sanción.

Termina su alegato manifestando que la sentencia vulnera la normativa y jurisprudencia citada respecto del principio de proporcionalidad al no tener en cuenta la incapacidad contributiva de Arruti a la hora de determinar la multa que la CNC en atención a tal principio debió haber impuesto a Arruti.

No puede ser acogido el alegato referido a que la resolución sancionadora no aplicó de forma adecuada el principio de proporcionalidad. Precisamente, la Sala de instancia a la vista del conjunto de circunstancias concurrentes estima en parte el recurso de «Arruti Santander SA» y reduce el porcentaje considerado por la CNC del 10 % del volumen total de negocios en el ejercicio anterior al de la fecha de la resolución, al del 8% que es el aplicado por la Sala de instancia.

En la resolución dictada por la Comisión Nacional de la Competencia se razona de manera expresa la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes en la conducta de las empresas concernidas, y por lo que aquí interesa, fija un porcentaje del 15% para las empresas integrantes del G5 por su mayor intervención, que para las restantes se sitúa en un porcentaje menor, del 7 %. Si bien, en aplicación del artículo 63.1 c) LDC se fija en un 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora del año anterior al de la imposición de la multa, que es el año 2012, con un resultado de 1.459.160 Euros.

No obstante, la Sala de la Audiencia Nacional en aras al principio de proporcionalidad y con arreglo a su propia doctrina contenida en la Sentencia de 6 de marzo de 2013, recurso 619/2010 , admite la reducción de dicho porcentaje respecto a la mercantil recurrente Arruti que rebaja y sitúa en la cifra del 8% «dada la mayor participación de ARRUTI en los hechos como empresa integrante del G5 y que alcanza a los dos tipos de conducta imputados: la conducta de acompañamiento y de reparto del mercado de asfalto para la realización de obras descrito». Seguidamente tras indicar este porcentaje del 8% en función de la participación de la recurrente la Sala aclara que el porcentaje del 8% es sobre «el volumen del mercado afectado en 2012 de la recurrente en el ámbito de la Comunidad de Cantabria».

La parte recurrente considera todavía insuficiente tal reducción invocando la situación de crisis económica que le afecta y que desemboca en la solicitud de concurso de acreedores.

Pues bien, consideramos que la apreciación que efectúa la sentencia de instancia es razonable. La situación económica de Arruti que la Sala de instancia no considera relevante es efectivamente posterior a la conducta enjuiciada, que se desarrolló entre los años 2006 y 2011. No se alegan circunstancias económicas relativa a dicho período objeto de considerado en la resolución sancionadora, sino que todas las que se invocan y acreditan se refieren a un momento posterior, toda la documentación corresponde a los años 2011 y 2012, precisamente cuando acaba la conducta infractora. La posterior evolución económica de la sociedad y las dificultades invocadas y acreditadas a través de la documental no determinan la atenuación de la responsabilidad de la empresa pues para que incidan en la graduación han de referirse y estar vinculadas con la conducta enjuiciada, lo que no sucede en este caso. Ciertamente no es suficiente que concurra esta circunstancia en el ulterior momento de la imposición de la sanción que tiene lugar en el año 2013, pues la «capacidad contributiva de la empresa en ese singular momento» no es por sí relevante en la cuantificación de la sanción que se impone por conductas previas consideradas contrarias a la competencia.

En fin, las consideraciones de la Sala de instancia resultan plenamente razonables y el alegato sobre la incapacidad contributiva o la solicitud de concurso de acreedores resultan ajenas y no relevantes en la determinación de la cuantía de la sanción que atiende a otros parámetros y criterios previamente establecidos en la ley en los que no se incluye la particular situación económica o capacidad contributiva del sancionado, lo que conduce al rechazo del motivo.

Como hemos expuesto, el recurso del Abogado del Estado se sustenta en la infracción de los artículos 63.1.c ) y 64 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia en relación con los artículos 3.1 del Código Civil , 1 de la citada LDC, 23.2 del Reglamento CE/1/2003, y 25 CE, así como la jurisprudencia que se cita.

Sostiene dicha representación que la sentencia realizó una interpretación errónea de dichas normas por entender que la mención del artículo 63 a la multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora, no constituye la expresión de un porcentaje o tipo máximo aplicable según la graduación de las circunstancias del caso, sino un tipo o umbral máximo a la sanción que resulte de la aplicación del artículo 64 de la LDC . Además mientras que el artículos 63.1.c) de la LDC alude expresamente al «volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción», el art. 64.1.a) de dicha Ley alude a «la dimensión y características del mercado afectado por la infracción» como criterio al que debe atenderse para graduar el importe de la sanción. De esta forma el cálculo de las sanciones diseñado por la LDC se articula en una doble fase: a) Por un lado, el artículo 64 de la Ley enumera los criterios que deben tomarse en consideración para graduar las sanciones; y b) una vez calculadas las sanciones de acuerdo con tales criterios, la LDC fija un umbral máximo o tope que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar el 10%.

En fin, considera que tanto de un criterio literal o semántico como lógico o sistemático, se deduce que el art. 63.1.c) de la LDC no está fijando un arco sancionador (entre el 0% y el 10%) sino un tope o límite máximo que la sanción económica no podrá rebasar. Y considera además que dicho tope se determinará a partir y sobre la base del «volumen de negocios total de la empresa» conforme al tenor literal del artículo 63.1.c) LDC sin que exista razón para atender en su lugar al «mercado afectado por la infracción» utilizado por el art. 64 LDC para determinar la multa que es presupuesto de la aplicación del tope máximo que la misma no podrá rebasar obtenido conforme a lo previsto en el art. 63.1.c) LDC .

El recurso planteado por el Abogado del Estado reproduce las alegaciones sobre las que este Tribunal se ha pronunciado en precedentes sentencias, entre otras en la STS de 30 de Noviembre de 2015 (RC 3668/2014 ) dictada en relación a una sanción impuesta a otra empresa en virtud del mismo expediente sancionador de la CMC (Expediente S/0329/11 Asfaltos de Cantabria), que a su vez se remite a la doctrina invocada en la STS de 29 de enero de 2015 . Razón por la que procede reproducir aquí las consideraciones expuestas en la última sentencia citada de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), que ha sido reiterado en sentencias posteriores de 30 de enero de 2015 (RC 2793/2013 ), 30 de enero de 2015 (Recurso: 1476/2014 ) y 2 de octubre de 2015 (Recurso: 2858/2014 ).

En los fundamentos jurídicos quinto a noveno de la reseñada Sentencia de 29 de enero de 2015 dijimos lo siguiente:

«(...) La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").

Esta es una interpretación que seguramente no plantearía problemas desde la perspectiva del derecho nacional si no fuese por la incidencia de un elemento externo -el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (en lo sucesivo, Reglamento 1/2003 )- al que más tarde haremos referencia. Responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales (multa del correspondiente tanto por ciento, desde 0 hasta x, de una determinada magnitud, sea ésta el volumen de negocios de la empresa, la cantidad tributaria defraudada, el contenido económico de la operación de blanqueo de capitales detectada, u otras similares).

Desde esta perspectiva cada uno de los porcentajes máximos establecido por el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , en función de la calificación de la conducta como infracción leve, grave o muy grave, tiene la misma naturaleza, lo que revela -junto con el resto de consideraciones que hacemos- la debilidad del argumento que emplea el Abogado del Estado cuando sostiene que uno de ellos (el diez por ciento) no ha de ser tomado en consideración para el cálculo de las sanciones sino como factor de moderación a posteriori , esto es, una vez calculadas éstas. Para el Abogado del Estado aquel porcentaje operaría únicamente como límite extrínseco, como "un umbral máximo que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar". La finalidad de este límite del diez por ciento sería, a su juicio, la de evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo". El argumento del Abogado del Estado, sin embargo, no parece ser aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos.

Si partimos, como premisa, de que los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE - dicha tesis, decimos, no resulta aceptable.

La cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de competencia llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007 . El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.

El Abogado del Estado defiende, por el contrario, que el límite del diez por ciento actúa únicamente como ulterior "umbral de nivelación" de la sanción ya definida. Con esta expresión (que, por lo demás, no figura en el Reglamento 1/2003 aunque sí en la versión en español de algunas sentencias del Tribunal de Justicia) se quiere identificar lo que hemos denominado "límite extrínseco" aplicable a las sanciones, una vez fijada previamente la cuantía "apropiada" de éstas según el método de cálculo que hace suyo la Comunicación de la Comisión Nacional de Competencia. Dejaremos aparte el hecho de que, en castellano, el término "umbral" no tiene el significado que se emplea en el recurso: umbral es la parte inferior o escalón contrapuesto al dintel, en la puerta o entrada de una casa, o, según su tercera acepción registrada, el "valor mínimo de una magnitud a partir del cual se produce un efecto determinado", no un valor máximo. Pero tal límite extrínseco, repetimos, no se contiene en la Ley española aunque sí lo haga en el Reglamento 1/2003.

Incluso si admitiéramos -a efectos dialécticos, pues ya hemos rechazado esta interpretación- que el porcentaje del diez por ciento constituye en la Ley 15/2007 un mero "umbral de nivelación", el problema de la inexistencia de unos valores mínimo y máximo para fijar previamente la multa seguiría subsistiendo. La existencia en nuestro ordenamiento de este tipo de límites ulteriores presupone que las respuestas sancionadoras han sido previamente determinadas, e individualizada la pena, conforme a las reglas legales y las exigencias constitucionales de taxatividad en el derecho punitivo. Por poner un ejemplo fácilmente comprensible, las penas privativas de libertad han de imponerse en función de los años de prisión que marquen los tipos correspondientes, no al margen de éstos. Y sólo después, en ciertos casos, la Ley fija un "límite máximo" excepcional, o cláusula de cierre, de "cumplimiento efectivo", de modo que condenas válidamente impuestas, según las pautas legales, a decenas o cientos de años queden ulteriormente "limitadas" ( artículo 76 del Código Penal ) a sólo cuarenta, por ejemplo. Pero la limitación, repetimos, opera una vez que las sanciones penales han sido fijadas conforme a las reglas legales que marcan los máximos y mínimos del tiempo de prisión aplicable a cada delito. No cabría en nuestro Derecho punitivo que esta operación, anterior a la de aplicar la cláusula de cierre, se llevara a cabo sin la existencia de un precepto legal que previera el máximo de la propia sanción.

El ejercicio, por las autoridades de competencia como por el resto, de las potestades administrativas sancionadoras no puede olvidar que éstas se enmarcan en un contexto jurídico determinado, el constituido por los principios del Derecho sancionador, sin que consideraciones de otro tipo puedan prevalecer sobre las exigencias que constriñen aquel ejercicio. El conocimiento de aquellos principios y de las técnicas generales de aplicación de las normas de carácter punitivo se revela, en este contexto, como particularmente necesario. Y, en este mismo sentido, aunque las multas administrativas tengan sus propias notas conceptuales, no está de más recordar que las sanciones pecuniarias establecidas -también en el caso de las personas jurídicas- para los delitos tipificados en el Código Penal tienen igualmente unos máximos y mínimos que predeterminan la extensión de cada una, de modo que los jueces y tribunales han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados para cada delito. La predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas, tanto penales como administrativas (y sean aquéllos fijos o porcentuales respecto de ciertas magnitudes), a los efectos de individualizar su cálculo bien puede considerarse un principio común insoslayable del Derecho sancionador.

En un análisis sistemático esta interpretación viene reforzada si atendemos a la coherencia del sistema punitivo en su conjunto. Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal , cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros.

Si traemos a colación estas referencias es por corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal , según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

SEXTO.- Avanzábamos en el fundamento de derecho precedente que la interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 que acogemos es la que "naturalmente" dimana de su tenor y del sentido de las escalas de multas máximas y mínimas, además de tratarse de la seguida en nuestro derecho sancionador tanto administrativo como (a fortiori) penal. El intento -por parte de la Comisión Nacional de Competencia y del Abogado del Estado- de armonizar la aplicación de las normas nacionales de defensa de la competencia con las de la Unión Europea, cuando las conductas infractoras lo son simultáneamente de aquéllas y de los artículos 101 y 102 del TFUE , puede explicar -pero no justifica- que hayan optado por no acoger dicha interpretación y la sustituyan por el empleo del método de cálculo de las multas utilizado por la Comisión Europea para las sanciones pecuniarias que esta institución impone al amparo del Reglamento 1/2003, método de cálculo que la Comisión Nacional de Competencia y el Abogado del Estado parecen entender preceptivo y aplicable directamente por las propias autoridades nacionales españolas.

La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia. Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE , pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.

Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

Siendo ello así, queda enormemente relativizado el esfuerzo argumental que lleva a cabo el Abogado del Estado (y, en cierto modo, también la sentencia de instancia en su decisión mayoritaria y en el voto particular) con la ayuda de citas, más o menos fragmentarias, de sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General sobre la aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 . Reconocida la capacidad de los Estados miembros para instaurar su propio régimen de medidas en respuesta a las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE , sin que sobre esta materia haya exigencias de armonización, las sanciones "nacionales" no tienen por qué adoptar ni los parámetros ni los porcentajes ni las nociones (entre ellas la de volumen de negocios) que emplea el artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones impuestas por la Comisión.

Tampoco está vinculado el legislador nacional -y, en esa misma medida, el intérprete de las normas internas- por los "métodos de cálculo" diseñados en las "Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003" respecto de las cuales (más propiamente, de sus antecesoras de 1998) ha afirmado el Tribunal de Justicia que "[...] no constituyen ni una legislación, ni una legislación delegada en el sentido del artículo 290 TFUE , apartado 1, ni la base legal de las multas impuestas en materia de competencia, que se adoptan tomando como único fundamento el artículo 23 del Reglamento nº 1/2003 " (apartado 66 de la sentencia de 18 de julio de 2013, asunto C-501/11 ).

Otra cosa es que el legislador nacional, dentro de su legítimo margen de configuración normativa, hubiera decidido adoptar, de modo expreso y reconocido, las mismas pautas de fijación de las sanciones nacionales que figuran, en términos muy elementales, en el artículo 23 del Reglamento 1/2003 (sin perjuicio de los problemas de constitucionalidad que ello pudiera suponer, a los que inmediatamente nos referiremos). Pese a que en la exposición de motivos de la Ley 15/2007, y con referencia a su título V, existe una alusión a las "tendencias actuales en el ámbito europeo", lo cierto es que la dicción del artículo 63 de la Ley 15/2007 diverge sensiblemente del artículo 23 del Reglamento 1/2003 , hasta el punto de que se implanta en aquél la tipología diferenciada de las diversas infracciones (muy graves, graves o leves) y se asigna a cada una de ellas los intervalos correspondientes en términos de porcentajes del volumen de ventas total de los infractores.

La técnica nacional de determinación de multas aparejadas a cada tipo de infracción se aparta, pues, del sistema unitario con que trata las infracciones el artículo 23 del Reglamento 1/2003 , precepto que no distingue entre ellas e introduce un solo elemento o factor cuantitativo (el porcentaje del diez por ciento) indistintamente aplicable a todas con la ya dicha función de salvaguarda final ante efectos punitivos en exceso gravosos. Precisamente porque aquel porcentaje es conceptuado desde la perspectiva del Reglamento 1/2003 como "umbral de nivelación" ulterior para modular la incidencia negativa de las multas, una vez calculadas, sobre la economía de las empresas infractoras y evitar su desaparición, no resulta aplicable al sistema diseñado por la Ley 15/2007.

SÉPTIMO.- Las consideraciones que acabamos de hacer nos dispensan de afrontar con mayor extensión las delicadas cuestiones que se suscitarían, desde la perspectiva del respeto a las exigencias constitucionales, si pudiera prosperar -que no puede- la interpretación del artículo 63 de la Ley 15/2007 auspiciada por el Abogado del Estado. A ellas se refiere la Sala de instancia con una serie de argumentos que no consideramos necesario repetir pues, insistimos, la interpretación que llevamos a cabo de aquel precepto es la anteriormente expuesta.

Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

En fin, aun cuando se admitiera una cierta colaboración reglamentaria ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 ) para "introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de [...] sanciones establecidas legalmente", que contribuyan "a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes", los reglamentos no podrían en ningún caso alterar la naturaleza o límites de las sanciones que la Ley contempla. Y de modo específico en el caso de las sanciones en materia de defensa de la competencia el Reglamento aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, simplemente no contiene preceptos aplicables a ellas, sin que tampoco se hayan atribuido a la Comisión Nacional de Competencia potestades reglamentarias en la materia, careciendo de esta naturaleza y de carácter vinculante ad extra sus comunicaciones.

En la versión originaria del artículo 10 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , (derogada por la hoy vigente) se establecían "multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". Se fijaba de este modo un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debía ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores precisados en el apartado 2 del precepto.

Dado que los criterios de graduación venían referidos en la Ley 16/1989 a una escala que tenía como límite superior aquella cantidad y porcentaje, esta Sala del Tribunal Supremo pudo rechazar el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad que se nos había solicitado respecto del artículo 10 de la Ley 16/1989 y sentar la doctrina que figura en las sentencias de 8 de marzo de 2002 ( recurso de casación número ), 6 de marzo de 2003 (recurso de casación número 9710/1997 ) y ulteriores, doctrina, por cierto, corroborada por la sentencia constitucional 175/2012, de 15 de octubre de 2012, recaída en el recurso de amparo interpuesto frente a una de aquéllas (la de 3 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación número 3073/2006). No es correcto aducir las referidas sentencias como si de ellas se pudiese validar la tesis favorable al carácter de "umbral de nivelación" del porcentaje del diez por ciento.

OCTAVO.- Debemos afrontar a continuación las cuestiones que se suscitan en el recurso sobre la interpretación del mismo precepto ( artículo 63.1 de la Ley 15/2007 ) en cuanto contiene la expresión "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

Sobre dicha base o volumen se aplican, ya ha quedado expuesto, los porcentajes del uno, el cinco o el diez por ciento para fijar el límite superior de la escala sancionadora según la levedad, gravedad o mayor gravedad de las infracciones, respectivamente. Como bien afirma el tribunal de instancia, no hay problemas respecto al elemento temporal de aquella magnitud, dada la claridad del precepto en este punto: el año o ejercicio de referencia es el inmediatamente anterior a aquel en que se dicta la resolución sancionadora.

La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de "determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora". Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y "ámbito de vulneración", concluye que "[...] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción".

Aún reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance.

Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de "totalidad".

La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).

El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. A la "situación económica del culpable" se refieren asimismo los artículos 50 y 52 del Código Penal a los efectos de la imposición de las multas. Y en cuanto factor de cálculo es también utilizado en otros sectores del derecho administrativo sancionador, como es el caso de ciertas infracciones tributarias (aun cuando atemperado por unos topes máximos adicionales, por ejemplo en el artículo 203 de la Ley General Tributaria que sanciona determinados comportamientos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria con "multa pecuniaria proporcional de hasta el dos por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros").

Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica. De hecho, en algún precedente significativo el propio legislador cambió la norma sectorial sancionadora para pasar, intencionadamente, de uno a otro: el artículo 82.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (Ley 11/1998) fijaba como importe de la sanción pecuniaria para las infracciones muy graves "el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio". Dicho artículo fue derogado por la nueva Ley 32/2003 cuyo artículo 56.1.a ) precisamente modificó el cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, cifra sobre la que se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción, atendiendo desde entonces a los ingresos obtenidos por la entidad infractora tan sólo "en la rama de actividad afectada".

La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.

Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias "disfuncionales" de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.

Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse.

NOVENO.- Esta última consideración conduce por sí sola a la aplicación del artículo 64.1 de la Ley 15/2007 . En él se ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta.

En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

Si es válido utilizar el "volumen de negocios total" de la entidad para el cálculo del porcentaje máximo aplicable a la más grave de las conductas posibles, en el caso de las empresas "multiproducto" la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora, dentro del sector específico de actividad y con arreglo a aquellos criterios, permitirá igualmente atender las exigencias del principio de proporcionalidad en el sentido al que tienden las reflexiones de la Sala de instancia en su parecer mayoritario, esto es, tomando en cuenta aquel elemento junto con el resto de los que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 .

Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas -y también insoslayables- del principio de proporcionalidad, por otro. Quien tiene la competencia para ello deberá valorar si la insuficiencia de la Ley 15/2007 en este punto aconsejaría una modificación parcial de su título V, dado que aquélla no puede ser suplida mediante una mera Comunicación de autoridades carentes de potestades normativas en la materia, por mucho que su propósito sea el elogiable de dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias.

A lo largo de la controversia procesal se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia, finalidad que ciertamente les corresponde y que, tratándose de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , es inexcusable para la efectividad de ambos, también cuando son aplicados por las autoridades nacionales de los Estados miembros. Pero tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.

Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas -en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador- han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el "efecto disuasorio" a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales.

Esta Sala ha declarado (por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005 , recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002 , respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que "[...] la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que, aun no expresado literalmente en el artículo 10 de la Ley 16/1989 [tampoco explícitamente en la Ley 15/2007], puede entenderse implícito en las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar el límite sancionador de los 150 millones de pesetas hasta el diez por ciento del volumen de ventas de la empresa infractora ( artículo 10 apartado uno). En todo caso, con o sin mención legal específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del «principio de proporcionalidad» en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992 ".

Aunque ello dependerá ya del legislador, responsable último de fijar la aptitud intimidatoria de las sanciones, un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizás debería implicar no sólo la ausencia, en todo caso, de aquellos beneficios sino un plus que añada, a los términos de la ecuación "beneficio esperado" menor al "coste de la sanción", añada, decimos, el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras. En todo caso, con o sin este último factor, corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades de sanciones y los límites cuantitativos, fijos o porcentuales, que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en este área del ordenamiento jurídico. Ello justifica que determinadas leyes prevean que el castigo pecuniario a las infracciones en ellas contempladas, cuando la sanción deba calcularse en función de los beneficios obtenidos con la conducta, se concrete en multas que oscilan desde el monto del beneficio al duplo, el triple u otros múltiplos de aquél.

No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.

Precisamente la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta. Designio en cuya ejecución avanza de manera inequívoca (aunque la obligación de resarcimiento sea anterior y de hecho cuente ya con precedentes judiciales también en España, como el que ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 2472/2011) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea".

Las consideraciones jurídicas expuestas llevan a concluir que procede estimar el recurso de casación deducido por el Abogado del Estado en lo que se refiere a la interpretación que la Sala de instancia ha realizado de la expresión «volumen total de negocios» inserta en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 .

Y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , la estimación del recurso de casación deducido por el Abogado del Estado conlleva que debamos resolver lo que corresponda dentro de los límites en que apareciera planteado el debate.

En consecuencia con lo razonado, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad «Arruti Santander SA» contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 8 de marzo de 2013 que les impuso la sanción de 1.459.160 euros, por la infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , sanción que anulamos por ser disconforme a Derecho, en lo que concierne a la fijación de la multa.

Y procede ordenar a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que cuantifique la sanción pecuniaria en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio de acuerdo con lo establecido en esta sentencia.

Ello implica la improcedencia de fijarlo conforme a las pautas sentadas en la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (actuales 101 y 102 del TFUE ).

Todo ello con respeto a las consideraciones jurídicas de la sentencia que han devenido firmes, no pudiendo superar la cuantía de la sanción resultante el importe de 1.459.160 euros, para no incurrir en reformatio in peius.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el proceso casacional.