ATS, 1 de Febrero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:403A |
| Número de Recurso | 704/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de la entidad Luxshield Investments, S.L. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia n.º 662/2014 dictada, en fecha 7 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 967/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 2291/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Marbella.
Mediante diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Mediante diligencia de ordenación de esta Sala de 8 de abril de 2015 se tuvo por personada a la procuradora D.ª Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de la entidad Luxshield Investments, S.L., en concepto de parte recurrente, y al procurador D. Eduardo Briones Méndez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en concepto de parte recurrida.
Por Providencia de fecha 14 de diciembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito enviado por lexNET el 29 de diciembre de 2016 la parte recurrente manifiesta que no hace alegaciones, solicitando la no imposición de costas. La parte recurrida no ha efectuado alegaciones.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
Por la parte recurrente se interpone recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3.º LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio ordinario sobre propiedad horizontal, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el «Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal», adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso se fundamenta en cuatro motivos, a saber:
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) En el primer motivo se denuncia la infracción del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), alegando interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a la naturaleza privativa de la terraza, contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1999 , 6 de julio de 2006 , 8 de abril de 2011 , 18 de junio de 2012 y 24 de abril de 2013 .
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) En el segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 7.1 LPH , alegando interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a obras realizadas en elementos privados, contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2006 , 25 de mayo de 2007 y 4 de octubre de 2011 .
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) En el tercer motivo se denuncia la infracción de los artículos 7 y 17 LPH , alegando interés casacional en su modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, relativa a la consideración y tratamiento de obras desmontables, citando, entre las sentencias que apoyan la tesis de que las instalaciones desmontables no constituyen alteración de elementos comunes, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de mayo de 2007 , la de la Audiencia Provincial de las Palmas de 14 de octubre de 2005, la de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 27 de enero de 2003 , y entre las sentencias que apoyan la tesis contraria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de junio de 2006 y la de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de marzo de 2006 .
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) En el cuarto y último motivo se denuncia la infracción del artículo 7.1 del Código Civil (CC ), alegando interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al a doctrina del abuso del derecho y uso inocuo, contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1989 , 20 de febrero de 2007 y 30 de septiembre de 2010 .
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión:
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Inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas del caso concreto ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3.º LEC ). En esta causa incurren los motivos primero, segundo y cuarto del recurso.
(i) En el primer motivo, como ya se ha indicado, se alega que la sentencia recurrida infringe el artículo 5 LPH y se opone a la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida, entre otras, en las sentencias de 8 de octubre de 1999 , 6 de julio de 2006 , 8 de abril de 2011 , 18 de junio de 2012 y 24 de abril de 2013 . En concreto, se afirma que el razonamiento de la resolución impugnada se basa en la consideración inicial de la terraza como elemento común por ser terraza y cubierta del edificio, al disponer, en el Fundamento de Derecho Segundo, que «En el caso de autos, no cabe duda que la terraza en la que se han llevado a cabo las actuaciones por parte del propietario del apartamento n.º NUM000 , al ser una terraza ubicada en la planta superior del inmueble, exterior y descubierta, que a su vez es cubierta del edificio, es un elemento común por disposición expresa del artículo 396 del Código Civil ». La doctrina establecida en las sentencias del Tribunal Supremo citadas como infringidas consiste básicamente en determinar que las terrazas que sirven de cubierta del edificio deben considerarse elementos comunes por destino y, por tanto, son susceptibles de desafectación en el título constitutivo o por acuerdo posterior de la Comunidad, debiendo diferenciarse la terraza propiamente dicha, que es susceptible de ser privativa, del forjado de la estructura, que constituye necesariamente elemento común.
No obstante, si bien es cierto que en la jurisprudencia invocada se prevé que cabe la utilización privativa de la terraza o azotea, por tratarse de un elemento común por destino susceptible de desafectación, se exige en tal caso que esté tal circunstancia prevista o bien en el título constitutivo o se pacte en acuerdo unánime posterior de la Comunidad, cosa que no ha ocurrido en el presente caso, en el que incluso existe oposición expresa de la Comunidad a la realización de las obras en la terraza por parte del recurrente en junta celebrada el 8 de noviembre de 2008 (punto 7.º del orden del día). Pero es que, además, en el supuesto de autos nos encontramos ante una terraza que es a la vez cubierta del edificio, que debe considerarse necesariamente como elemento común. Así se afirma en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (CAS n.º 2126/2013 ):
La Sala, en las sentencias que con acierto cita la parte recurrente ( SSTS de 8 abril 2011 y 18 junio 2012 ) tiene declarado que: "Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 ).".
La cubierta del edificio ( STS de 24 abril de 2013, Rc. 1883/2010 ) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS de 17 de febrero de 1993 , 8 abril de 2011 , 18 de junio de 2012 , entre otras).
(ii) En el segundo motivo se alega que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 7.1 LPH en cuanto exige el consentimiento unánime de la comunidad para la realización de obras en un elemento privativo, así como la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias citadas ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 25 de mayo de 2007 y 4 de octubre de 2011 ), en cuanto determinan que las obras efectuadas en elementos privativos sólo exigirán el consentimiento de la Comunidad cuando afecten a la seguridad del edificio, los derechos de terceros o la configuración exterior del inmueble. Así mismo se alega, en cuanto a la obra realizada en la terraza, que no se trata de una instalación fija sino desmontable, por lo que no forma parte ni altera la vivienda ni la estructura del conjunto, según la definición del artículo 334.3 CC . Sin embargo, tal como ya se ha argumentado con relación al primer motivo de casación, la Audiencia parte de que la cubierta es un elemento común del inmueble, «por lo que cualquier actuación sobre la misma, en cuanto tal elemento común, afecta al título constitutivo y en consecuencia requiere del previo consentimiento de la comunidad otorgado en junta convocada al efecto y con el régimen de unanimidad a que se refiere el artículo 17.1.º de la LPH , al que expresamente se remite el artículo 12 de la LPH ; con arreglo a ello, es claro que la actuación llevada a cabo en la terraza por parte del propietario del apartamento n.º NUM000 , aunque la misma consista en la instalación de una estructura cerrada por todos sus lados, con tres ventanas, con una superficie de unos 15 m2 y una altura de 2.20 metros, y haya sido realizada con materiales ligeros, prefabricada, desmontable e instalada por módulos sobre la terraza, sin anclajes en la misma y sin contacto con la fachada, y sobre cuyas paredes se proyectó mortero, constituye una actuación sobre un elemento común contraria a la ley. (...) No cabe, por otro lado, encuadrar la actuación sobre la terraza en las previsiones del artículo 7 de la LPH , y ello no solo porque la terraza es indudablemente un elemento común, sino porque, aun cuando la misma pudiera calificarse como de elemento privativo, lo que no cabe olvidar es que forma parte de un edificio sujeto a la Ley de Propiedad Horizontal, y de conformidad con el artículo 7 de la misma, el propietario de cada piso o local puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su propiedad siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o perjudique los derechos de otros propietario, y en el caso que se examina, si alterar, conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa cambiar la forma o esencia de una cosa, es evidente que no es admisible la actuación llevada a cabo porque cambia la esencia y la forma de la terraza y, en definitiva, la configuración del edificio.».
En este sentido mencionar, tal como se recoge en la sentencia de primera instancia, la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida, entre otras, en las SSTS de 19 de mayo de 2003 , 27 de junio de 199620 de abril de 1993 y 30 de enero de 1991 , según la cual «cuando se trata de discernir si una obra en concreto altera el estado o la configuración exterior de un edificio, debe partirse de que la configuración es un concepto jurídico y no técnico. Así se ha entendido que se varía la configuración de un edificio cuando se transforma lo abierto en cerrado, o se amplía el volumen edificado, o se altera el aspecto externo, rompiendo la armonía que se supone en la obra arquitectónica. Es el aspecto que ofrece una particularidad en relación con el conjunto.». Y en este caso nos encontramos con una instalación que, además de haber sido llevada a cabo en un elemento común, afecta a la configuración del edificio, tal como acertadamente se mantiene en la resolución recurrida.
(iii) En el cuarto motivo se alega la infracción del artículo 7.1 CC y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al abuso del derecho y al uso inocuo del mismo, por cuanto la acción ejercitada por la Comunidad no va a reportar a la misma ningún beneficio, ya que no se afecta con la instalación realizada ningún elemento común ni es perceptible desde el exterior y, por el contrario, se va a causar un perjuicio a la parte recurrente. Sin embargo, no existe en la resolución de la Audiencia oposición a la jurisprudencia de esta Sala sino todo lo contrario, y así se considera en el Fundamento de Derecho Tercero que «abuso de derecho solo puede apreciarse, siendo un concepto jurídico cuya valoración corresponde a los tribunales, cuando se acredite una mala fe, que de ordinario concurre en quien ejercita un derecho sin provecho propio y con el solo ánimo de perjudicar a otro, no siendo apreciable en el caso que nos ocupa, en el que se ha ejercitado acción en defensa de la propiedad común dirigida a restaurar a su estado primitivo los bienes de la comunidad y cuando constaba expresamente denegada la autorización de la comunidad para la actuación que finalmente llevó a cabo la propiedad del apartamento n.º NUM000 , insistimos, contraviniendo la Ley de Propiedad Horizontal».
Por tanto, en el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, relativa a las distintas cuestiones invocadas en los motivos primero, segundo y cuarto del recurso, no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de normas infringidas meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.
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Inexistencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales al no justificar la existencia de contradicción jurisprudencial entre Audiencias ( artículo 483.2.3.º, en relación con el artículo 477.2.3 LEC ). En este punto la parte recurrente no cumple con los requisitos exigidos para la admisibilidad de esta modalidad de recurso establecidos en el «Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal», aprobados por esta Sala el 30 de diciembre de 2011, ya que no se invocan dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, distinta de la anterior. Por el contrario, se citan, entre las sentencias que apoyan la tesis de que las instalaciones desmontables no constituyen alteración de elementos comunes, es decir, que dichas obras no suponen una alteración del inmueble ni afectan a la seguridad del mismo ni perjudican los derechos de los restantes propietarios (que según la parte recurrente es la que sigue la resolución recurrida), la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de mayo de 2007 , la sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 14 de octubre de 2007 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 27 de febrero de 2003 , y entre las sentencias que apoyan la tesis contraria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de junio de 2006 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de marzo de 2006 .
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, no se hace especial pronunciamiento sobre costas.
La inadmisión del recurso de casación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Luxshield Investments, S.L. contra la Sentencia n.º 662/2014 dictada, en fecha 7 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 967/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 2291/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Marbella, quién perderá el depósito.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
