STS 168/2017, 6 de Febrero de 2017
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2017:295 |
| Número de Recurso | 2137/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 168/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 6 de febrero de 2017
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 2137/15 interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2015 dictada en el recurso 543/13 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 7 ª, seguido a instancias de Autopista Eje Aeropuerto Concesionaria Española, S.A, contra la Resolución del Ministerio de Fomento de fecha 19 de septiembre de 2013, con la siguiente parte dispositiva: " En relación con la cuenta de compensación prevista en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , se acordó que no procedía consignación ni abono alguno a AUTOPISTA EJE AEROPUERTO CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. correspondiente a los ejercicios 2012 y 2013, al no figurar en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para dichos años ninguna partida para atender los mismos". Ha sido parte recurrida la Autopista Eje Aeropuerto Concesionaria Española, S.A. representada por el procurador de los tribunales D. Felipe Juanas Blanco.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
En el recurso contencioso administrativo 543/13 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 7ª se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2015 , que acuerda: " ESTIMAR EN PARTE y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de AUTOPISTA EJE AEROPUERTO CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. contra la Resolución dictada por el Ministro de Fomento por el día 19 de septiembre de 2013 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, declarando el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta, con desestimación de las restantes pretensiones, y sin efectuar condena al pago de las costas". Formula voto particular el magistrado Ilmo. Sr. D. José Alberto Fernández Rodera.
Notificada dicha resolución a las partes, por el Abogado del Estado en la representación procesal que ostenta, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de junio de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La representación procesal de Autopista Eje Aeropuerto, Concesionaria Española, S.A. mediante escrito de fecha 15 de octubre de 2015 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.
Por providencia de 4 de julio de 2016 se señaló para votación y fallo para el 31 de enero de 2017, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado interpone recurso de casación 2137/2015 contra la sentencia estimatoria parcial de 9 de abril de 2015 dictada en el recurso 543/13 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 8ª, deducido por Autopista Eje Aeropuerto Concesionaria Española, S.A. contra la Resolución del Ministerio de Fomento de fecha 19 de septiembre de 2013, que acordó que no procedía consignación ni abono alguno a AUTOPISTA EJE AEROPUERTO CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. correspondiente a los ejercicios 2012 y 2013, al no figurar en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para dichos años ninguna partida para atender la cuenta de compensación prevista en la D.A. 8ª de la Ley 43/2010 de 30 de diciembre .
La sentencia (completa en CENDOJ Roj: SAN 1367/2015 - ECLI:ES:AN:2015:1367 Id Cendoj: 28079230082015100197) en su fundamento PRIMERO identifica el acto impugnado. En el SEGUNDO refleja lo esencial de la pretensión actora, así como la oposición del Abogado del Estado.
En el TERCERO manifiesta resuelve un grupo de recursos que versan sobre la misma problemática "cuenta de compensación" y "crédito participativo" reseñando los preceptos que reputa relevantes, en esencia la D.A. 8ª de la Ley 43/2010 , D.A. 41 , D.A. 42 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre , de presupuestos Generales del Estado para 2010, D.F.15 de la Ley 2/2012, de 29 de junio , de presupuestos Generales del Estado para 2012, D.F. 21 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre , presupuestos generales del estado para 2013 que modificado la D.A. 8ª de la ley 43/2010, de 30 de diciembre .
En el CUARTO, tras los prolijos razonamientos anteriores, concluye que el limite de disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en las LPGE no opera como condición de la apertura de la cuenta de consignación sino como condición de las cantidades que resulten a abonar, por lo que declara el derecho el derecho a que se aperture, tramite y resuelva el procedimiento, a fin de fijar el saldo de la cuenta.
Hubo un voto discrepante contrario a la estimación siquiera parcial de la pretensión.
1. Un único motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA reputa infringida la D. A. 8ª ("Medidas adicionales y complementarias a las definidas en las disposiciones adicionales cuadragésima primera y cuadragésima segunda de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 ") de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, que estableció que la cantidad a consignar anualmente en la cuenta se encontraba sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este concepto.
Aduce que sobre la cuestión litigiosa se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de 28 de abril de 2015 recurso 295/2013 , reproduciendo los fundamentos segundo a sexto.
Critica que la sentencia recurrida considere derecho "ex lege" la apertura de la cuenta de compensación cuando la norma antes citada establece claramente que ello esta sujeto a la disponibilidad presupuestaria fijada en la Ley de presupuestos.
1.1. La demandada pide su desestimación al insistir es un derecho "ex lege".
La Sentencia de 28 de abril de 2015, recurso casación 295/2013 no constituye jurisprudencia invocable, a efectos de su infracción con apoyo en el art. 88. 1. d) LJCA , por ser posterior a la fecha de la sentencia impugnada.
Sin embargo tal realidad no impide sea tomada en consideración por esta Sala en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina al constituir la doctrina interpretativa sobre la materia .
Y tal aspecto resulta incuestionable. Lo dicho en el fundamento cuarto de aquella se ha reiterado en otras posteriores en lo referente a que
"desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido "ex lege", pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que " Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos". Pues bien el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.
Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la D.A. de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo"otorgará", conviertan la concesión en un acto debido para la Administración".
En tal sentido la Sentencia de 8 de junio de 2016, recurso de casación 3846/2014 reproduce lo anterior en su fundamento séptimo. Insiste en que no hay derecho incondicional al reequilibrio económico pretendido y a la necesidad de la existencia de disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación.
Criterios que son reiterados en la Sentencia de 15 de junio de 2016, recurso de casación 1905/2016 cuyo fundamento octavo remite no solo a aquella de 8 de junio de 2016 sino que el noveno además recuerda la doctrina de esta Sala y Sección plasmada en la Sentencia de 28 de enero de 2015, recurso 449/2012 y 6 de noviembre de 2015 , mientras el décimo remite a lo razonado en la inicial de 28 de abril de 2015 .
Otro tanto se ha dicho en las Sentencia de 8 de julio de 2016, recurso de casación 1712/2015 y 18 de julio de 2016, recurso de casación 1807/2015 .
Existe, pues, doctrina constante y consolidada que determina la acogida del recurso de casación de la Administración General del Estado con la subsiguiente anulación de la sentencia recurrida debiendo este Tribunal Supremo enjuiciar directamente la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia.
A la vista de lo dicho debe reiterarse que al no ser viable el derecho incondicional al reequilibrio que fue preconizado en su demanda por Autopista Eje Aeropuerto Concesionaria Española, S.A., a partir de la D.T. 8ª de la Ley 43/2010 , los motivos de impugnación carecen de justificación.
No cabe hablar de infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.
La D.T. 8ª de la Ley 43/2010 es clara al establecer la necesidad de la existencia de disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación.
Por ello, no cabe apreciar un proceder del poder público que haya generado una expectativa fundada de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales aunque la correspondiente Ley anual de Presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad. Y, en consecuencia, tampoco puede aceptarse la existencia de frustración de una confianza inherente a una legítima expectativa.
También es infundada la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias que ha sido invocada con base en lo establecido en el artículo 33 de la CE .
Al no haber nacido para la sociedad recurrente el derecho al reequilibrio financiero pretendido, no cabe apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda.
De nuevo ha de traerse a colación lo que la Sentencia de 28 de abril de 2014 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013 ) declaró:
"(...) Desde el plano de la conformidad de la Disposición Adicional 8ª , tantas veces citada con la Constitución no se ofrecen a la Sala suficientes argumentos para plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación "ex lege" de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin.
Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente".
Por todo ello no solo se declara haber lugar al recurso de casación de la Administración General del Estado sino también la desestimación total del recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia.
En cuanto a las costas, al estimarse el recurso no procede hacer mención de las de esta instancia art. 139 LJCA , no haciendo tampoco pronunciamiento respecto de las de instancia, en que cada parte satisfaga las suyas, como ya se dijo en Sentencias de 15 de junio 2016 y 18 de julio de 2016 .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia de 9 de abril de 2015 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (dictada en el recurso contencioso- administrativo 543/2013 , y anular dicha sentencia con la consecuencia de lo que se declara a continuación. 2.- Se desestima el recurso 543/2013 3.- En cuanto a las costas causadas estése a lo acordado en el último fundamento de derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
