STS 65/2017, 19 de Enero de 2017

En el recurso nº 662/2010, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 30 de marzo de 2015 se dictó la sentencia nº 168, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS:

1º.- Declarar la inadmisibilidad del Recurso en lo relativo a la anulación del expediente disciplinario que culminó con la Resolución de 9 de mayo del año 2001, por la que se declara la separación del recurrente del servicio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 69.c) de la LRJCA .

2º.- Desestimar el Recurso interpuesto contra la Resolución del Subsecretario del Ministerio de Trabajo e Inmigración de fecha 23 de junio del año 2010.

3º.- No hacer una especial declaración sobre las costas procesales derivadas de este Recurso

.

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Prudencio , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 27 de abril de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personada la procuradora doña Carmen Armesto Tinoco, en representación del recurrente, formalizó el recurso anunciado, que articuló en el siguiente motivo:

ÚNICO.- Que esta parte a tenor de lo dispuesto en el artº 88 d) de la LJCA postula la Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

[...]

.

Y solicitó a la Sala que

[...] tras los trámites legales oportunos se proceda a dictar sentencia, acordando estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la Sentencia recurrida, estimando la ampliación del recurso sustanciado por esta parte y decretando ser ajustada a derecho la citada ampliación del recurso Contencioso- Administrativo interpuesto en el procedimiento referenciado, ordenando la retroacción de las actuaciones del recurso contencioso-administrativo, una vez tenido por ampliado el Recurso y se dicte sentencia declarando la admisibilidad del Recurso en lo relativo a la anulación del expediente disciplinario que culminó con la Resolución de 9 de mayo del año 2001, por la que se declara la separación del recurrente del servicio, retrotrayendo las actuaciones y dictándose una nueva sentencia, con la señalada ampliación

.

Por Otrosí Digo manifestó:

Que esta parte pone en conocimiento de la Sala a la que tengo el honor de dirigirme que el recurrente se encuentra percibiendo la prestación del subsidio de desempleo y percibe en la actualidad 426 euros mensuales según la certificación adjunta, al carecer de medios económicos necesarios le es (sic) desde todo punto de vista constituir depósito alguno y el pago (de) cualquier tipo de tasa, por lo que a tenor de los dispuesto en el artº 27 y 28 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , ha solicitado y se le ha concedido la Justicia Gratuita tan sólo el derecho a la justicia gratuita renunciando a los profesionales del turno de oficio, ya que los profesionales que están sustanciando el procedimiento son perfectos conocedores del asunto que se encuentra sustanciando ante el referido órgano judicial

.

Acreditado el reconocimiento al recurrente de la asistencia jurídica gratuita, se remitieron las actuaciones, en unión de las remitidas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid a la Sección 1 01 de esta Sala para su tramitación.

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible concurrencia de causa de inadmisión del recurso puesta de manifiesto por providencia de 21 de julio de 2015, por auto de 12 de noviembre siguiente la Sección Primera de esta Sala acordó:

Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Prudencio contra la sentencia de 30 de marzo de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en recurso nº 662/2010 , resolución que se declara firme. Sin costas

.

Y por otro auto de 10 de marzo de 2016 se rectificó el error material apreciado y se dispuso que su parte dispositiva quedara redactada de la siguiente manera:

Rectificar el error material apreciado [...], quedando redactada la Parte Dispositiva del Auto de 12 de noviembre de 2015 de la siguiente manera: "LA SALA ACUERDA: Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Prudencio contra la sentencia de 30 de marzo de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso número 662/2010 y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos. Sin costas.". Sin imposición de costas por este incidente

.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 20 de abril de 2016 se dio traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado para que formalizara su oposición. Trámite evacuado por escrito de 30 de mayo siguiente en el que solicitó que se declare la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, dijo, su desestimación, con expresa imposición de las costas al recurrente.

Mediante providencia de 29 de junio de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 10 de enero del corriente, en que han tenido lugar.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta .

En la fecha acordada, 10 de enero de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 17 siguiente se pasó a la firma esta sentencia.

Don Prudencio , según sus manifestaciones, después de haber cumplido entre el 23 de octubre de 1996 y el 22 de octubre de 1999 una sanción de suspensión de funciones, no se incorporó al servicio activo sin que la Administración le declarara en situación de excedencia voluntaria. La Subsecretaría del Ministerio de Trabajo por resolución de 28 de mayo de 2010 dispuso su reingreso en el servicio activo como funcionario de la Escala Auxiliar (a extinguir) de la Administración de la Seguridad Social en la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de Madrid. No obstante, esa misma Subsecretaría, por otra resolución de 23 de junio de 2010, dejó sin efecto la anterior porque, según explicaba,

Vista la documentación aportada por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria referente a don Prudencio , se comprueba que con fecha 9 de mayo de 2001 el Director General del Instituto Nacional de la Salud le impuso una sanción de "Separación de servicio", visada por el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, que fue notificada al interesado por burofax el día 15 de junio de 2001 (...)

.

El Sr. Prudencio interpuso recurso contencioso-administrativo contra esta resolución de 23 de junio de 2010 y, cuando se le había conferido plazo para presentar la demanda, solicitó que se ampliara el expediente administrativo con los documentos correspondientes a los expedientes en que se dictaron las resoluciones que le suspendieron de funciones y le separaron del servicio. Y la Sala de instancia, por diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2010 y providencia de 18 de febrero de 2011 acordó que se completara el expediente conforme al artículo 55 de la Ley de la Jurisdicción . En el remitido inicialmente por la Administración constaba la resolución de 9 de mayo de 2001.

Como quiera que, interpuesto el recurso contra la resolución de 23 de junio de 2010, el suplico de la demanda presentada el 9 de mayo de 2011 pidiera también la nulidad de la resolución de 9 de mayo de 2001, la que le separó del servicio, la Sala de instancia, por providencia de 10 de diciembre de 2012, planteó a las partes la posible causa de inadmisión de desviación procesal respecto de esa pretensión de nulidad de la resolución de 9 de mayo de 2001. Entonces, el 26 de diciembre de 2012, el Sr. Prudencio pidió que se ampliara el recurso contra esta última. La Sala de instancia lo denegó por providencia de 24 de enero de 2013, confirmada en reposición por el auto de 17 de junio de 2013 que, recurrido en súplica, se desestimó por otro de 19 de septiembre de 2013 contra el que interpuso recurso de casación, que se inadmitió por auto de 10 de julio de 2014.

Desde estas premisas, la sentencia inadmitirá, por desviación procesal, el recurso contra la resolución de 9 de mayo de 2001 porque no se amplió a ella en plazo el inicialmente interpuesto. Y lo desestimará respecto de la resolución de 23 de junio de 2010 porque la demanda no le imputaba otra cosa que descansar en la de 9 de mayo de 2001 cuya anulación pedía y, dada la inadmisión del recurso respecto de ella, había desaparecido el único motivo por el que se la impugnaba.

E insistió la Sala de Madrid, tras recordar el tenor de los artículos 34.2 y 36.1 de la Ley de la Jurisdicción , en que el Sr. Prudencio

tuvo conocimiento desde el mismo momento en que se le notificó la resolución (...) de 23 de junio de 2010, de la existencia de la otra (...) de (...) 9 de mayo del año 2001 por la que se acordaba su separación del servicio como funcionario y sin embargo no promovió recurso contencioso-administrativo contra tal resolución, y posteriormente y una vez interpuesto este recurso, cuando se le dio traslado por primera vez para formalizar demanda, tampoco pidió que se ampliara el recurso a la segunda resolución (...) de conformidad con lo establecido en el artículo 36.1 reseñado, y ello pese a que en el expediente originario (...) figuraba (...) aquella resolución con pie de recurso, plazo para interponerlo y el órgano judicial ante el que promoverlo

.

En este punto, la sentencia explica que el Sr. Prudencio

(...) hizo algo de todo punto diferente, como es solicitar que se ampliara el expediente administrativo incorporando la documentación relativa a los dos expedientes disciplinarios, a lo que accedió la Sala, pero sin que ello supusiera que lo acordado era la ampliación del recurso a otro acto administrativo (...)

.

Y es que para la sentencia

(...) ni con la mejor voluntad por parte de este Tribunal tendente a evitar formalismos injustificados, cabía entender que lo que se estaba solicitando era que se ampliara el recurso a la resolución de 9 de mayo del año 2001 porque esa solicitud no tuvo nunca lugar y cuando se hace por primera vez es sólo a raíz de la providencia de fecha 10 de diciembre de 2012, posterior al escrito de demanda (...)

.

De ahí que concluyera:

Por tanto el recurrente al dejar pasar en dos ocasiones la posibilidad de impugnar en este recurso la resolución de 9 de mayo de 2001, pese a tener conocimiento cabal de ella y de su contenido, perdió la posibilidad de recurrirla (...)

.

El único motivo de casación interpuesto por el Sr. Prudencio descansa en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

Al desarrollarlo, nos dice que la Sala de Madrid no tuvo en cuenta que, tras la ampliación del expediente, al comprobar que existía un acto administrativo que no se le había notificado, el que le separó del servicio, como tampoco se le notificó el procedimiento sancionador iniciado el 29 de octubre de 1996, amplió el recurso pues en el suplico de la demanda pedía la nulidad de ese procedimiento sancionador. Y que alegó entonces que se le incoó pese a estar cumpliendo una sanción anterior, que la supuesta notificación final de aquél era nula pues se hizo a su hijo menor, y que dicho procedimiento había incurrido en caducidad. Además, observa que cumplió el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción y los requisitos exigidos por sus artículos 34, 35 y 36.

Por otra parte, entiende el motivo que la Sala de Madrid no ha tenido en cuenta la jurisprudencia aplicable. Se refiere a la que contienen las sentencias de la Sección Quinta de esta Sala de 23 de noviembre 2007 (casación 9571/2003 ) y de 12 de diciembre de 2007 (casación 9972/2003 ).

Por todo ello, nos pide que acojamos su recurso de casación y, previa anulación de la sentencia impugnada, estimemos la ampliación del recurso contencioso- administrativo y ordenemos la retroacción de las actuaciones para que se dicte una nueva sentencia.

El Abogado del Estado solicita, en primer lugar, que inadmitamos el recurso de casación porque el escrito de interposición no concreta las normas o sentencias que deben considerarse infringidas de manera que concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 93.2 b) de la Ley de la Jurisdicción .

Subsidiariamente, pide que lo desestimemos. Aquí observa la que considera pretensión incoherente del recurso ya que habiendo interpuesto el motivo de casación del artículo 88.1 d), sin embargo solicita la retroacción de las actuaciones a fin de que se dicte nueva sentencia en la que se tenga por ampliado el recurso contencioso-administrativo a la resolución de 9 de mayo de 2001. Pero esa petición, dice el Abogado del Estado, no se corresponde con las facultades de esta Sala, entre ellas la de integración de los hechos y la de que abordásemos la cuestión de fondo. Por eso, añade, es contraria a la economía procesal y a la resolución de los procesos en plazo y demora injustificadamente la resolución definitiva sobre la pretensión de reingreso al servicio activo del recurrente.

Además de proceder la desestimación del recurso por las razones anteriores, el Abogado del Estado afirma, también, que la sentencia recurrida es plenamente ajustada a Derecho ya que en ningún momento impugnó el recurrente la resolución de 9 de mayo de 2001 ni la ha combatido eficazmente pues solamente dice que la notificación hecha a su hijo menor no era válida. En este punto, observa el Abogado del Estado que esa notificación se ajustó a lo previsto en el artículo 59.2, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y que llegó a tener eficacia produciéndose el efecto convalidante del artículo 58.3 de ese texto legal y "no cabe duda (...) del pleno conocimiento por el recurrente de la resolución que declaró su baja en el servicio activo".

No consideramos que el motivo de casación incurra en la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado.

El escrito de interposición alega con suficiente claridad que cumplió con lo dispuesto en los artículos 34 a 36 y 46 de la Ley de la Jurisdicción e invoca dos sentencias del Tribunal Supremo que, al parecer del recurrente, confirmarían que combatió correctamente también la resolución de 9 de mayo de 2001.

Hay, pues, identificación de preceptos y de sentencias que habrían sido infringidos y, además, late con suficiente claridad en el motivo la aspiración a la tutela judicial a la que todos tienen derecho según el artículo 24.1 de la Constitución .

Por tanto, no concurre el defecto indicado y debemos resolver el motivo.

Es verdad que, como dice el Abogado del Estado, la pretensión que formula el Sr. Prudencio no se ajusta a lo previsto en el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción pues, cuando se hace valer el motivo consistente en la infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia, de prosperar, ese precepto quiere que resolvamos "dentro de los términos en que apareciera planteado el debate" mientras que la retroacción solamente la contempla en su apartado c) para el caso en que se apreciara la infracción de garantías procesales con indefensión del recurrente.

En todo caso, la sentencia de instancia no se ha apartado de lo que prescribe la Ley de la Jurisdicción para los supuestos de ampliación del recurso contencioso-administrativo, ya que el artículo 36.1 de la Ley de la Jurisdicción no deja abierta indefinidamente la posibilidad de ampliar el recurso interpuesto contra un determinado acto a otro del que se haya tenido conocimiento después y guarde la conexión requerida con el inicialmente impugnado, pues exige que se haga en el plazo de dos meses previsto en su artículo 46. Y, como recuerda la Sala de Madrid, ya en el expediente inicialmente remitido figuraba la resolución de 9 de mayo de 2001 sin que se pidiera entonces esa ampliación ni tampoco se solicitara después, una vez completado, también con dicha resolución. Será cuando la Sala plantee la posible existencia de desviación procesal cuando se solicite esa ampliación.

Los supuestos contemplados por las sentencias que invoca el Sr. Prudencio son distintos al que se da aquí.

Así, la de 23 de noviembre 2007 (casación 9571/2003) se dicta en un caso en que, impugnada la incoación de un expediente de expulsión del territorio español, el recurrente quiso acumular el recurso contra la denegación por silencio de la certificación que había solicitado de caducidad del expediente, pretensión que no fue atendida por la Sala de instancia. Y el Tribunal Supremo dijo que

(...) antes de que se le notificara el auto de inadmisión del recurso (el recurrente) ya había comunicado a la Sala de instancia que había pedido a la Administración la caducidad y archivo del expediente, y aun cuando en ese escrito dirigido a la Sala no pidió formalmente la acumulación (mejor, ampliación) ni invocó los preceptos de la Ley de la Jurisdicción que la regulan, esa intención podía entenderse implícita en su actuación, más aún habida cuenta que luego, con ocasión del recurso de súplica contra aquel auto, clarificó la cuestión, aduciendo de forma expresa que pedía la acumulación al proceso de la impugnación de la desestimación presunta de esa petición de caducidad, con explícita mención del artículo 34 de la Ley de la Jurisdicción (aunque, insistimos, más que una acumulación se trataba de una ampliación, regulada en el artículo 36 de la misma Ley )

.

Por su parte, la de 12 de diciembre de 2007 (casación 9972/2003) estimó un recurso de casación del Ayuntamiento de Sevilla contra una sentencia que declaró contraria a la legalidad determinada actuación municipal en un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una vía de hecho -la instalación de un mercadillo ambulante-- pero en el que la demanda pidió la nulidad de la resolución de la Comisión de Gobierno que autorizó el mercadillo, de la que la parte actora, la Federación Provincial de Comerciantes de Sevilla, tuvo noticia al acceder al expediente y a la que no amplió el recurso. La sentencia del Tribunal Supremo advirtió desviación procesal por cambio del objeto del pleito, anuló la de instancia y ordenó la retroacción de las actuaciones para que se ampliara el recurso tal como prescribe el artículo 36 de la Ley de la Jurisdicción , lo cual era relevante porque así podría comparecer la Asociación de Comercio Ambulante de Sevilla y su Provincia que tenía derecho a ser emplazada.

Pues bien, en este caso, ni el Sr. Prudencio procedió desde el primer momento como lo hizo el recurrente que combatía su expulsión de España ni nos encontramos ante la conversión de un recurso contra una vía de hecho en la impugnación de un acto expreso en el que la omisión del trámite de la ampliación vaya acompañada de la falta de emplazamiento de quien debió ser llamado al proceso.

Por último, hemos de volver a la petición de retroacción de las actuaciones y a su desajuste con la respuesta prevista en la Ley de la Jurisdicción para los motivos de casación de su artículo 88.1 d ) para relacionar una y otro con un extremo de singular importancia en este caso. Lo apunta el Abogado del Estado en su escrito de oposición cuando reprocha al recurrente no haberse defendido materialmente.

En efecto, el Sr. Prudencio no ha ofrecido información precisa sobre la situación en la que se encontraba desde que terminó de cumplir la sanción de suspensión de funciones y el momento en que solicitó el reingreso al servicio activo. Tampoco la da sobre las circunstancias en que se hallaba cuando se siguió el procedimiento al que puso fin la Orden de 9 de mayo de 2001. Y no coinciden las fechas en que, según el expediente, estuvo suspendido y aquellas en que, por no asistir al trabajo fue separado del servicio. Llama la atención en este sentido la poca claridad con que se expresa la demanda. No sólo considera que no es del caso exponer los hechos que llevaron a esa suspensión de funciones, tampoco es explícita sobre si el Sr. Prudencio quedó después en excedencia o en alguna otra situación. Y sigue sin serlo cuando dice que el procedimiento sancionador se originó por sus faltas de asistencia debidas, a su vez, a que estaba suspendido sin añadir nada sobre la diferencia de fechas indicada ni sobre ningún otro extremo, salvo decir que no tuvo noticia de ese expediente y que la notificación de la resolución que le separó del servicio se hizo a su hijo menor.

Teniendo en cuenta que la Orden de 9 de mayo de 2001 era el presupuesto de la resolución de 23 de junio de 2010, es significativo que solamente pretendiera la retroacción de las actuaciones y que no haya expuesto desde el primer momento todos los hechos relevantes y los argumentos para defenderse de la actuación administrativa.

En estas condiciones no cabe apreciar que haya sufrido indefensión.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.