STS 1084/2016, 21 de Diciembre de 2016

Con fecha 16 de abril de 2014 el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- El presente procedimiento se inicia por demanda de oficio de la Inspección Provincial de Trabajo, solicitando que se determine la existencia de relación laboral de las relacionadas en la demanda con el demandado, al haberse levantado acta de infracción y haber sido impugnada por la empresa, produciéndose el supuesto previsto en el Art. 148 LJS.

2º.- Los hechos que han quedado acreditados son los siguientes: Las mujeres de referencia citadas en la demanda, excepto aquellas de las que se ha desistido mencionadas en el fundamento anterior realizaban la denominada actividad de alterne, consistente en captación y entretenimiento de clientes, induciéndoles a realizar consumiciones y obteniendo por ello una contraprestación económica de las propias consumiciones. Todo ello lo realizaban previo acuerdo con el demandado, en el que se fijaba como horario el coincidente con el de apertura del local, con un día de descanso semanal, realizado todo en los locales del 3 demandado sin aportación de medios y recibiendo a cambio como remuneración una parte de la consumición del cliente que variaba dependiendo de si era bebida con alcohol o sin alcohol.

3º.- La visita de la inspectora se produjo el 28 de octubre de 2009. Tras los trámites que constan se presentó la demanda origen de autos el 13 de septiembre de 2012

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que estimo la demanda de oficio del Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra Gines y, declaro la existencia de relación laboral entre la empresa y las codemandadas D.ª Consuelo, D.ª Isabel, D.ª Purificacion, D.ª María Consuelo y D.ª Claudia, en relación con el acta de la que se deriva la demanda de oficio».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación legal de D. Gines ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha, la cual dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 2015, en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta el siguiente fallo: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Gines, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, de fecha 16 de abril de 2014, en los autos número 896/12, sobre derechos fundamentales, siendo recurridos INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, D.ª Consuelo, D.ª Isabel, D.ª Purificacion, D.ª María Consuelo y D.ª Claudia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando en costas a la parte recurrente, así como a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, y a que abone el importe de los honorarios del letrado impugnante, en cuantía de 600 €, al que se dará el destino legal previsto en el art. 13 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas».

Por la representación letrada de D. Gines se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha, el 12 de mayo de 2015. Para el primer motivo, se elige como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 5 de febrero de 1996 (RSU 856/1995), considerando la parte que, al amparo de lo establecido en el artículo 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia recurrida infringe el artículo 59.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Por lo que se refiere al segundo motivo, se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 12 de marzo de 2008 (RSU. 6467/2007), entendiendo la parte que la sentencia recurrida infringe los artículos 1 y 8.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, al amparo de lo establecido en el artículo 207 e) de la LRJS.

Con fecha 8 de noviembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de estimar improcedente el primer motivo del recurso y proponer la desestimación del segundo.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1.- Dos son las cuestiones sobre las que trata el presente recurso de casación para la unificación de doctrina: 1º) si resulta de aplicación el plazo de prescripción de un año del art. 59.1º ET, para el ejercicio de la acción en el procedimiento de oficio que regulan los arts. 148, 149 y 150 LRJS; 2º) si puede calificarse como relación laboral la mantenida entre el titular del establecimiento y las personas referenciadas en la demanda que se dedican a la actividad de alterne.

2. - Tiene su origen este procedimiento de oficio en la demanda interpuesta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 11 de septiembre de 2012, en la que se solicita que se declare la existencia de relación laboral entre el demandado y las personas que se relacionan en la demanda, que trae causa del acta de infracción extendida en la visita al local el día 28 de octubre de 2009.

   La sentencia del juzgado de lo social 2 de Ciudad Real de 16 de abril de 2014, autos 896/2012, rechaza la excepción de prescripción invocada por el demandado, para estimar la demanda de oficio y calificar como relación laboral la existente entre el dueño del local y las personas que realizaban la denominada actividad de alterne, consistente en captación y entretenimiento de clientes, induciéndoles a realizar consumiciones para obtener una contraprestación económica, conforme a un previo pacto con el demandado y de acuerdo al horario fijado por el mismo en coincidente con el de apertura del local, con un día de descanso semanal, sin aportación de medios y recibiendo a cambio como remuneración una comisión por cada consumición del cliente que variaba dependiendo de si era bebida con alcohol o sin alcohol.

3. - Formula recurso de suplicación el demandado, que es desestimado en la sentencia recurrida dictada por el TSJ de Castilla La Mancha de 20 de marzo de 2015, rec. 1149/2014, que confirma en su integridad la de instancia, tanto en lo que se refiere a la desestimación de la excepción de prescripción de la acción, como en lo relativo al fondo del asunto en la existencia de relación laboral.

   La sentencia de suplicación ha entendido que no es de aplicación en este caso el plazo general de prescripción de las acciones laborales previsto en el art. 59.1º ET que había invocado el recurrente, sino el de tres años de prescripción de las infracciones muy graves al que se refiere el art. 56.1º de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en relación con el art. 54.1 d) de esa misma Ley que tipifica como tal: "d) La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito".

   Y en cuanto al fondo del asunto, concluye que es de naturaleza jurídica laboral la relación mantenida entre quienes se dedican a la actividad de "chicas de alterne" y el dueño del local, en las condiciones y circunstancias resultantes en el caso de autos, invocando a tal efecto el criterio de las SSTS de 21 de julio de 1995, rec. y 11 de diciembre de 2001, rec.3488/200, en las que se distingue entre la actividad de alterne por cuenta propia y por cuenta ajena, y se afirma el carácter laboral de esta última siempre que se acredite la ajenidad de la prestación de la actividad y la dependencia en el seno de una organización empresarial. La razón fundamental considerada en la sentencia estriba en que la actividad de alterne genera unos rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protegen a los trabajadores y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica, encontrando igualmente fundamento en la STS 29 de octubre de 2013, rec. 61/2013, en la que se señala que la denominada actividad de alterne (aquella que tiene por finalidad el estímulo a los clientes de determinados establecimientos a hacer gasto en los mismos) puede constituir el objeto de un contrato de trabajo, aceptando, por tanto, que tal actividad puede realizarse por cuenta ajena y de forma retribuida y dependiente ( sentencias TS de 3 de marzo de 1981, 25 de febrero de 1984, 19 de mayo de 1985 y 4 de febrero de 1988).

4. - El recurso de casación para la unificación de doctrina se articula en dos motivos diferentes.

   El primero denuncia infracción del art. 59.1º ET para sostener que el plazo de prescripción de un año previsto en el mismo resulta igualmente de aplicación en el procedimiento de oficio, con lo que estaría en este caso prescrita la acción ejercitada en la demanda presentada por la Inspección de Trabajo el 11 de septiembre de 2012 y derivada de un acta de infracción levantada el 28 de octubre de 2009.

   Como sentencia de contraste se invoca la de la Sala Social del TSJ de Cantabria de 5 de febrero de 1996, rec. 856/95.

   En el motivo segundo alega el recurrente que la sentencia ha vulnerado los arts. 1. y 8.1º ET, porque las personas a las que se refiere la demanda de oficio no desempeñan la actividad de alterne por cuenta y bajo la dependencia del dueño del establecimiento, sino que se trataría simplemente de clientas que acuden voluntariamente a dicho local y deciden llegar a un acuerdo con otros clientes respecto a las condiciones de pago de las bebidas consumidas, sin que el recurrente ejerza ningún control sobre esa actividad y los términos de tales pactos.

   Su invoca en este punto como sentencia referencial la de la sala Social del TSJ de Galicia de 12 de marzo de 2008, rec. 6467/2007.

5. - El Abogado del Estado postula en su escrito de impugnación la inadmisión del recurso por falta de contenido casacional del primero de sus motivos al existir ya pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre esa materia, y en cuanto al segundo, además, por no existir contradicción con la sentencia invocada de contraste. Solicitando de cualquier forma la desestimación de ambos motivos.

   El Ministerio Fiscal en su informe admite la existencia de contradicción respecto al primer motivo del recurso, para instar seguidamente su desestimación porque la doctrina correcta sería la de la sentencia recurrida en cuanto considera inaplicable el plazo de prescripción de un año del art. 59-1º ET. Niega en cambio que pueda apreciarse contradicción en la sentencia referencial del segundo de los motivos del recurso, porque en la ella se declara expresamente probado que las personas afectadas en aquel caso se dedicaban al ejercicio de la prostitución, lo que justificó el pronunciamiento de la sentencia que niega la existencia de relación laboral, a diferencia del presente supuesto en el que la actividad es la de alterne.

6. - Vamos a destacar en este momento que la demanda trae causa de la sentencia de 7 de febrero de 2011 del Juzgado Contencioso- Administrativo nº 1 de Ciudad Real, en la que se acuerda la retroacción del procedimiento administrativo al momento de emisión del acta de infracción para que la Inspección de Trabajo interponga demanda de oficio ante el juzgado de lo social y determinar si son laborales las relaciones jurídicas en litigio, por lo que siendo aquella sentencia de fecha anterior a la entrada en vigor de la LRJS - cuyo art. 2 letra s) atribuye al orden social la revisión de la potestad sancionadora de la Seguridad Social-, no hay razones para cuestionar en este caso la eventual inadecuación del procedimiento de oficio que hipotéticamente pudiere derivarse de lo dispuesto en la letra d) del art. 148 LRJS en la referencia que hace a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del art. 3.

1.- Entrando a conocer del primer motivo del recurso, debemos resolver previamente sobre la existencia de contradicción.

Lo que merece respuesta indudablemente afirmativa, atendidas las circunstancias de hecho y de derecho que son sustancialmente idénticas en uno y otro caso en los términos que exige el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), esto es, que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, de forma que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente coincidentes, de tal manera que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

2. - Como esta Sala ya ha tenido ocasión de establecer en la sentencia de 12 de julio de 2004, rec. 2756/2003, en la que se invocaba la misma sentencia de contraste, concurre el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y la señalada como referente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, pues en ambos casos se trata de procedimientos de oficio y en los dos se debatió y resolvió la aplicación al caso del artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, llegando a soluciones absolutamente contrarias.

Ya hemos adelantado que la sentencia recurrida niega que resulte de aplicación el plazo de prescripción de un año del art. 59.1º ET para la interposición de la demanda en el procedimiento de oficio, mientras que la de contraste consideró por el contrario que era aplicable ese plazo, atendiendo a que el ejercicio de la acción "deriva de la misma relación laboral o contrato de trabajo que se pretende declarar", en un supuesto en el que la Autoridad Laboral interpuso la demanda de oficio el 2 de marzo de 1994, tras haberse girado visita de inspección y levantado el acta de infracción en fecha 5 de febrero de 1991.

Es clara e indubitada la contradicción, y una vez establecida su concurrencia deberemos entrar a conocer de este primer motivo del recurso.

1.- Sobre el fondo del asunto tiene razón el Abogado del Estado al poner de manifiesto que ya existe doctrina unificada del Tribunal Supremo en esta materia, lo que pudiere haber justificado en su momento la inadmisión del recurso por falta de contenido casacional al haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y entrar en juego la previsión el art. 225. 4º LRJS. Lo que en este momento procesal ha de conducir a igual resultado desestimatorio, en aplicación de esa consolidada doctrina jurisprudencial.

2. - Tal y como hemos reiterado en SSTS de 12 de julio de 2004, rec. 2756/2003, ya citada; 21 de octubre de 2004, rec. 4567/2003; 25 de octubre de 2005, rec. 3078/2004 y 15 de noviembre de 2006, rec. 3331/2005, en los procedimientos de oficio no se puede afirmar que se esté ante una acción derivada del contrato de trabajo que no tenga señalado plazo especial de prescripción, por lo que no resulta de aplicación el artículo 59. 1º ET.

   Quien ejercita la acción en el procedimiento de oficio es la Autoridad Laboral, que no es parte en el contrato de trabajo sino un tercero respecto del mismo, y no cabe aplicar un plazo de prescripción que está previsto para la relación laboral y para las partes que la configuran ( STS 15 de noviembre de 2006, ya citada).

   Como señala la STS de 12 de julio de 2004, rec. 2756/2003, el plazo de prescripción de un año que contempla el artículo 59.1º ET se refiere a las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial, y se asienta en el derecho laboral. En tanto que la ejercitada en el procedimiento de oficio " sirve de presupuesto necesario para la aplicación de normas de la Seguridad Social, en cuyo campo será posible alegar u oponer la prescripción cuando, como consecuencia de la sentencia estimatoria de la demanda de oficio, pueda proseguir su curso el expediente administrativo sancionador que ha quedado interrumpido con la admisión de la demanda, según el artículo 150.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ".

   Concluye esta sentencia: " la prescripción que en su caso pueda excepcionarse no será la prevista y regulada en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores , como el recurrente pretende y la sentencia de contraste entendió, sino la que regula el artículo 21.1, c) de la Ley General de la Seguridad Social , a cuyo tenor prescribe a los cuatro años "La acción para imponer sanciones por incumplimiento de las normas de Seguridad Social".

3. - En igual sentido, la STS de 15 de octubre de 2005, rec. 3078/2004, se remite a las de 21 de octubre de 2004, rec. 4567/2003, y tras poner de manifiesto que está última se ha dictado con la misma sentencia de contraste del caso de autos, recuerda lo que en ella se dice, "el dilema se sitúa en torno a si en un procedimiento de oficio instado en los términos previstos en el artículo 149 de la Ley de Procedimiento Laboral , es decir, cuando un acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha sido impugnada por la empresa con base en alegaciones y pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora es o no aplicable el artículo 59.,1 del Estatuto de los Trabajadores , aplicando la prescripción de un año...", destacando seguidamente desde esta perspectiva jurídica, que el procedimiento de oficio, "... no tiene otra finalidad que la de aclarar a la autoridad laboral si, desde el punto de vista del Derecho laboral, se puede considerar ilegal la cesión de trabajadores, como base y antecedente para que el expediente sancionador siga su curso; si el derecho a sancionar se mantiene vivo o ha prescrito es una cuestión a debatir en el expediente sancionador y en los trámites que le sigan. La acción ejercitada no es una secuela del contrato de trabajo, dado que éste genera una relación laboral interpartes de la que la autoridad laboral es un tercero, lo que de suyo impide ligar al nacimiento de la acción ejercitada a ese contrato, el cual funciona sólo como presupuesto de ejercicio".

   Se dicta esta última sentencia en un supuesto en el que se trataba de discernir si concurría una posible cesión ilegal de trabajadores, lo que no ha de ser óbice para que pueda trasladarse ese mismo criterio a una situación como la del presente caso en la que la actuación de oficio de la autoridad inspectora pretende dilucidar las posibles dudas sobre la existencia de una relación laboral, ya que en ambos supuestos se persigue un pronunciamiento judicial sobre la verdadera naturaleza jurídica del vínculo existente entre las partes implicadas, en orden a la prosecución de la actividad inspectora con las consecuencias legales que deban derivarse del expediente administrativo incoado con esa finalidad.

4. - En definitiva, no cabe aplicar a la acción ejercitada en los presentes autos el plazo de prescripción establecido en el artículo 59.1º ET, y siendo que la sentencia recurrida contiene la doctrina correcta al atenerse acertadamente a ese mismo criterio, de conformidad con el Ministerio Fiscal, debemos desestimar este primer motivo del recurso.

1.- No puede en cambio apreciarse la existencia de contradicción respecto a la cuestión objeto del segundo de los motivos del recurso.

En el caso de la sentencia referencial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se declara expresamente probado que las personas a las que se refiere la demanda de oficio ejercían la prostitución en el local del demandado, siendo en consecuencia de imposible inclusión esa actividad en el mundo laboral, además de percibir directamente de los clientes una cantidad por cada consumición realizada.

Con base en ello concluye la inexistencia de relación laboral, porque de concurrir rasgos de dependencia y ajenidad debería calificarse ese comportamiento como delictivo, a lo que añade, a mayor abundamiento, que en aquel supuesto el empresario ni ejerce control ni retribuye ese alterne, pese a que indudablemente se beneficia de él (cuanto más consumo, más ganancias) y obliga a esas «alternadoras» a adaptarse al horario de apertura del local, dato obvio al tratarse de un establecimiento abierto al público.

2. - En la sentencia recurrida no hay la menor referencia al ejercicio de la prostitución, sino tan solo a la actividad de alterne y consecuente devengo como contraprestación de una comisión por cada consumición a cargo del titular del establecimiento, lo que constituye un dato radicalmente diferente que impide apreciar la necesaria contradicción, porque no estamos entonces ante hechos y fundamentos sustancialmente iguales en los términos exigidos por el art. 219.2º LRJS.

3. - Junto con los casos en los que la inexistencia de contradicción deriva de las muy diferentes condiciones y circunstancias en las que puede ejercitarse la actividad de alterne, desde la perspectiva del sometimiento al ámbito de organización y dirección de un empleador, son muy numerosas las resoluciones de esta sala que en casos similares al presente han concluido de forma unánime la inexistencia de contradicción entre supuestos de hecho en los que únicamente se consideraba acreditada la actividad de alterne, y otros en los que se constataba el ejercicio de la prostitución, por todas, STS 29-10-2013, rec. 61/2013; Autos 11- 5-2016, rec. 2833/2015; 15-12-2015, rec. 1413/2015; 11-9-2014, rec. 232/2014; 18-6-2014, rec. 2590/2013.

En todas ellas se afirma que no hay, ni puede haber, contradicción, entre sentencias que se pronuncian en favor de la naturaleza jurídica laboral de la actividad de alterne, y las que por el contrario niegan la posibilidad de reconocer la existencia de una relación laboral cuando esa actividad conlleva además el ejercicio de la prostitución, tal y como así acontece en el supuesto de la sentencia de contraste y justifica un pronunciamiento diferente al de la recurrida.

De conformidad con el Ministerio Fiscal, procede la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1º LRJS.