ATS 89/2017, 15 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 36/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 5/2014, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Elda, se dictó sentencia de fecha 28 de abril de 2016, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Dimas, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 700 € con responsabilidad personal en caso de impago de 7 días, y al pago de las costas procesales".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Dimas, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Paz Landete García.

El recurrente alega nueve motivos de casación:

1. - Al amparo del art. 852 LEcrim., y 5.4 LOPJ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. - Al amparo del art. 852 LECrim., y art. 5.1 LOPJ., por vulneración del art. 24.2 CE, por habérsele negado al recurrente un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba a su favor, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

3. - Al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

4. - Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por inaplicación del art. 368.2 del Código Penal.

5. - Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por inaplicación del art. 21.4, en relación con el 21.5 y 21.7, en relación con el art. 66.1.2º del Código Penal.

6. - Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por inaplicación del art. 21.5, en relación con el art. 21.4, 21.7 y 66.1.2º del Código Penal.

7. - Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por inaplicación del art. 20.2, en relación con el 21.2 del Código Penal., en relación con el art. 66.1.2 CP1.5, en relación con el art. 21.4, 21.7 y 66.1.2º del Código Penal.

8. - Al amparo del art. 850.3 LECrim., por haber impedido contestar a las preguntas del testigo planteado en tiempo y forma, al considerar improcedentes las preguntas.

9. - Al amparo del art. 850.4 LECrim., por haber impedido contestar a las preguntas del testigo planteado en tiempo y forma, al considerar improcedentes las preguntas.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

A) En los motivos octavo y noveno del recurso denuncia el recurrente, al amparo del art. 850.3 y 850.4 LECrim., haber impedido el Tribunal contestar a las preguntas del testigo planteadas en tiempo y forma, al considerar improcedentes las preguntas.

En el motivo noveno en aras a la brevedad se remite al motivo octavo. Procede por tanto su análisis conjunto.

Considera que el Presidente del Tribunal no debió impedir que se realizaran al Sr. Imanol, denunciante de los hechos y expareja de quien es la pareja actual del acusado, preguntas sobre su divorcio, en el que consta que el testigo afirmó que encontró a su mujer en "flagrante adulterio". Haberle preguntado sobre ello habría impedido valorar su declaración. Igualmente el Tribunal no permitió que declarara la expareja del denunciante, y actual pareja del acusado. Solicita que sea devuelta la causa para que un nuevo Tribunal pueda valorar las testificales no realizadas indebidamente.

2. En los arts 850.3 y 850.4 LECRim se establece la procedencia de la interposición del recurso de casación por quebrantamiento de forma, cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste, ya en audiencia pública, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan, siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. O cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio.

   Esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 405/2016, de 11 de mayo), la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo, 89/1.986 de 1 de julio, 22/1.990 de 15 de febrero, 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988, 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

   El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( Art. 659 y concordantes de la Lecrim), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.

   3. La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( art 849 5º Lecrim), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla.

   5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

   6. En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige, conforme a lo prevenido en el citado art 884 5º de la Lecrim, con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del art 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación.

3. En el supuesto de autos, el recurrente invoca dos cuestiones distintas. Por una parte denuncia que no se permitiera la práctica de una testifical admitida en su momento, y por otra que no se permitiera preguntar sobre determinadas cuestiones a uno de los testigos, concretamente al denunciante de los hechos. Ambas actuaciones iban dirigidas a restar credibilidad al testigo denunciante, de quien se argumenta que tenía fines espurios, y se encontraba resentido, al estar su ex- mujer con el acusado.

   De acuerdo con el Tribunal tanto la testifical propuesta, como las preguntas que se pretendía realizar al testigo denunciante, con independencia de que fuera propuesta en tiempo y forma, y se efectuara la oportuna protesta, fueron correctamente denegadas en el acto de la vista, al tratarse de pruebas innecesarias.

   En efecto, las pruebas carecían de utilidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos, ya que la decisión condenatoria no se basa en lo que estos testigos hubieran podido responder a las preguntas que se les hubiera formulado con respecto al divorcio, sus motivos, y la relación existente entre ellos. La denuncia que efectuó Don. Imanol fue el inicio de unas diligencias de investigación, en la que intervinieron otros agentes que aportaron los elementos de prueba que resultaron suficientes para la condena. El Tribunal fue muy cauteloso al analizar que se hubiera respetado el derecho a un proceso con todas las garantías, al concurrir circunstancias especiales como eran el hecho de tratarse el testigo/denunicante de un policía, cuya ex-mujer se encuentra conviviendo con el acusado. Por tanto aún cuando supusiéramos hipotéticamente que los testigos hubieran ilustrado al Tribunal sobre el divorcio y las malas relaciones de ambos testigos propuestos, es previsible que no se habría modificado la conclusión alcanzada por el Tribunal respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento.

   Pues bien, de la valoración conjunta de las testificales de los agentes, del resultados de las diligencias de entradas y registros que se efectuaron en los domicilios del acusado, y de su propio reconocimiento de los hechos en instrucción, estando asistido de letrado, la Sala de instancia llega a la conclusión de que es autor de un delito contra la salud pública.

   Por tanto, la denegación de la práctica de las testificales propuestas no vulneró el derecho del interesado, ya que no se le privó al acusado de un elemento esencial para su defensa que pudiera haber incidido de ese modo en el resultado del juicio.

   Por ello, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso, al amparo del art. 852 LEcrim., y 5.4 LOPJ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Considera la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Su detención se efectuó sin justa causa, pues todo se deriva de la denuncia que interpuso del ex-marido de la actual compañera del acusado, que afirmó haber sido informado por un amigo de que el acusado le vendía droga. Este, que a su vez se personó en comisaría para corroborar lo denunciado por Don. Imanol, aportó únicamente como prueba de ello el número de teléfono con el que supuestamente el acusado concertaba las entregas de droga. Como consecuencia de la denuncia la policía realizó seguimientos al acusado que resultaron infructuosos, pero no obstante procedieron a su detención. Ciertamente en esta irregular situación, el acusado autoriza la entrada y registro en su domicilio, y aporta otro domicilio, donde se encuentra droga y diversos utensilios, pero lo cierto es que ello era utilizado para su consumo y para el consumo compartido de dos amigos que declararon en el acto de la vista ratificando su versión. Ciertamente reconoció dedicarse al tráfico de sustancias, pero esta desafortunada manifestación no puede determinar el elemento acreditativo de su responsabilidad penal, pues pudo estar mal asesorado o no seguir convenientemente las indicaciones de su letrado. Finalmente niega, en el acto de la vista, dedicarse al tráfico de drogas, y si tiene mayor relevancia la que efectuó en instrucción autoincriminándose, no se alcanza a comprender el sentido que tiene la vista oral. Por otra parte, de ser así debió apreciarse la atenuante de confesión, lo que no hizo el Tribunal.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Describen los Hechos Probados que el acusado Dimas ha venido dedicándose, los meses previos al mes de Noviembre de 2013, a la venta de cocaína. Para ello los posibles compradores contactaban telefónicamente con él, pactando un lugar y hora de entrega.

   Alertados los funcionarios policiales por una denuncia interpuesta por Casimiro, amigo de Imanol, este último ex-marido de la compañera sentimental del acusado, se le sometió a un seguimiento los días 2, 6, 8 y 14 de Noviembre de 2013, en el que se observó cómo se entrevistaba con varias personas. Este último día se procedió a la detención del acusado.

   Una vez detenido, el acusado autorizó voluntariamente la entrada y registro en su domicilio de Petrel, el cual se practicó en presencia de letrado. En dicho registró el acusado indicó a los agentes una caja de calzado que contenía dos balanzas de precisión, envoltorios de plástico, un bote con cierres de alambre verde y un envoltorio de plástico con cocaína.

   También autorizó la entrada y registro en su domicilio sito en Elda, haciendo entrega voluntaria de una caja de teléfono móvil que contenía un bote transparente, con un total de doce envoltorios que contenían 11,78 gramos de cocaína con una pureza del 25,9%, y un valor en el mercado de 685,007 €.

   El acusado reconoció, tanto en su declaración policial como la prestada ante la Autoridad judicial, dedicarse a la venta de estupefacientes.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de los agentes intervinientes en los hechos. Relataron que Imanol (policía), interpuso denuncia contra el acusado, al tener conocimiento por un amigo, Casimiro, de que se dedicaba a vender droga. Que parece ser que utilizaba, para acudir a los lugares donde realizaba las transacciones, un vehículo de su propiedad, y que el motivo de denunciar era que podría ser que en ocasiones estuviera acompañado del hijo que el denunciante había tenido con su ex-mujer, que en aquel momento era la pareja del acusado. Casimiro ratificó en Comisaría lo que había dicho Imanol.

      Se dispuso la realización de un servicio de vigilancia del acusado, durante cuatro días, y se comprobó que lo que manifestó Casimiro era "aparentemente cierto". Si bien en aquel momento no se podía asegurar que el acusado realizara actos de tráfico, dada la distancia a la que se encontraban las patrullas, por cuanto no se podía ver lo que entregaba. Se comprobó que el día 2, contactaba con una persona en el parking de un centro comercial, y tras breve entrevista, se intercambiaban lo que parecía era un paquete de tabaco, yéndose cada uno por su lado. El día 14 el acusado estacionaba en una plaza, sin parar el motor, acercándose un individuo que introducía la cabeza por la ventanilla del conductor, yéndose inmediatamente, cada uno por su lado. Se realizaron actas vigilancia que obran en la causa, y que fueron ratificadas en el acto de la vista. Este mismo día se procedió a su detención. Portaba el teléfono cuyo número era el que había manifestado el Sr. Casimiro que utilizaba para contactar con él para efectuar las transacciones. Fue detenido y autorizó las entradas y registros en sus dos domicilios, que se realizaron con presencia de su abogado. Los agentes ratificaron el acta, donde constan los objetos que allí fueron encontrados, y la droga descrita en los Hechos Probados. Todos los funcionarios afirmaron que el acusado les reconoció estar dedicándose al tráfico de drogas desde hacía varios meses.

   2. - Se dispuso de las declaraciones del Sr. Imanol y del Sr. Casimiro, en el sentido de lo relatado por los agentes, tal y como consta en los Hechos Probados.

      El acusado reconoció en comisaría que se venía dedicando al tráfico de drogas, precisando que era así dese hacía tres o cuatro meses, por necesidades económicas. Afirmó que el número de teléfono que había aportado el Sr. Casimiro era el que utilizaba para contactar con los posibles compradores. Precisó que los actos que realizaba servían para financiar su propio consumo. En instrucción, asistido de letrado, de nuevo reconoció esta dedicación, precisando que los objetos encontrados en el domicilio eran para el tráfico de drogas, y que venía dedicándose a ello desde el verano.

      En el acto de la vista se retractó de sus afirmaciones, atribuyendo a la operación policial una especie de "confabulación orquestada" por el ex-marido de su actual pareja sentimental, policía de profesión, que actuó por venganza y resentimiento. Afirmó que hizo su declaración reconociendo dedicarse al tráfico de drogas por cuanto fue presionado, porque se le dijo que si no lo hacía arrestarían a su madre y a su pareja. Precisó los móviles espurios del denunciante por su relación con su ex-mujer, y puso en duda la fiabilidad del relato del Sr. Casimiro, por cuanto es amigo del Sr. Imanol desde la infancia.

      Presentó en el acto de la vista a unos testigos que afirmaron que la droga que había en el domicilio estaba destinada al consumo compartido y que el acusado era quien normalmente se ocupaba de la adquisición de la misma.

      El Tribunal no otorgó credibilidad a sus declaraciones efectuadas en el juicio, y sin embargo concedió eficacia probatoria a sus declaraciones realizadas en instrucción, justificando que aun cuando pudiera resultar creíble que se sintiera "presionado" en comisaría, esta explicación no cabe en sus manifestaciones, en el mismo sentido, ante el Juez instructor, en presencia de su abogado.

      En la Sentencia se añade que si bien es un caso en el que, dadas las circunstancias descritas, se levantaron "suspicacias en la Sala" al valorar los hechos, afirmó que cree firmemente que es cierto lo denunciado en su día.

      Y ello lo justificó por cuanto la mayoría de los funcionarios actuantes, excepto uno de ellos, desconocían la relación de parentesco del acusado y de su compañera sentimental con miembros de la Policía Nacional (ambos son hijos de policías, y ella ex-mujer de otro policía, que es el denunciante de los presentes hechos). Y resaltó la profesionalidad de los mismos. Pues si bien afirmaron en el acto de la vista que detectaron movimientos "sospechosos" en el acusado, no se podía afirmar, en aquel momento, que se tratara de actos inequívocos de transacción de drogas.

      Y con respecto a la declaración del Sr. Imanol y del Sr. Casimiro, la Sala afirmó que "sea cierto o no el móvil de venganza", en el caso del Sr. Imanol, o pueda considerarse que es extraño que un comprador de droga denuncie a su proveedor, ello resulta en último extremo irrelevante, por cuanto existieron datos que corroboraron su denuncia inicial, cuales fueron el propio reconocimiento del acusado de los hechos, y la incautación de la sustancia en sus domicilios.

      Finalmente el tribunal excluyó la consideración de que la droga incautada pudiera tener un destino para un "consumo compartido", como justificó la defensa, por cuanto no se trata de un acto aislado, pues tal y como describieron los testigos de la defensa, de manera continuada el acusado era quien les facilitaba las sustancias para consumir, por lo que para el Tribunal el acusado era en realidad el "camello" del grupo de amigos, al ser quien les nutría habitualmente de droga. Por lo que era un acto de favorecimiento constitutivo del delito en cuestión.

      El Tribunal por tanto, de la prueba practicada, concluye afirmando la acreditación de los hechos denunciados, y por tanto la culpabilidad del acusado.

      Con respecto a la denuncia del recurrente sobre la decisión del Tribunal de otorgar credibilidad a sus manifestaciones en instrucción, frente a las realizadas en el acto de la vista, debemos afirmar que ello es una decisión conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que sostiene (STS 400/2015, de 25 de junio) que "en efecto, una reiterada doctrina jurisprudencial recuerda la validez de la convicción judicial pueda ser formada sobre las declaraciones testificales producidas en el sumario cuando el testigo se retracta de ellas en el juicio oral, procediendo conforme al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, reproduciéndolas en el juicio oral e indagando sobre la retractación, actividad que se realiza en el juicio oral y con vigencia de los principios básicos de la regularidad de la prueba ( SSTS 510/2008, de 21 de julio y 1187/2005, de 21 de octubre, entre otras)".

      Es por tanto una sólida doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 8/2003) como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral ( STC 137/1988 y SSTS de 14 de abril de 1989, 22 de enero de 1990 y 1207/1995, de 1 de diciembre).

      En nuestro caso, la condena no se basa sólo en su reconocimiento efectuado en la fase procesal descrita. Se vio corroborado por el resultado del resto de la prueba practicada.

      En cuanto a la actuación ilícita de los agentes, que el recurrente de alguna manera sostiene, tanto en cuanto a las diligencias efectuadas, como en cuanto a la detención, que considera sin justa causa, debemos recordar que en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero, con citación de otras-, cuando lo que se sostiene es esta actuación ilícita, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento, basada en la ausencia de sospechas sólidas sobre la actuación del acusado. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

      Igualmente debe ser ratificada la decisión que rechaza que nos encontremos ante un consumo compartido.

      Con respecto a la figura del consumo compartido, antes de nada, se ha de precisar que el acudir a esta causa de atipicidad ha de ser con carácter excepcional o restrictivo ( STS 2023/02, 4-12; 502/04, 15-4), por lo que se han de cumplir rigurosamente los requisitos jurisprudenciales, que son ( SSTS de 21-7-2003 y de 8-3- 2002, con abundante jurisprudencia anterior):

      1. Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adicción, o bien se admite que sean consumidores esporádicos de fines de semana o bien quienes consumen habitualmente de forma intermitente.

      2. Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.

      3. Que la cantidad a consumir sea pequeña, y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.

      4. Que la acción sea "esporádica e íntima, sin trascendencia social".

      Ninguno de los elementos descritos ha sido acreditado en la presente causa, y de manera más específica, se desconoce si los amigos eran adictos a la droga. A lo que se añade que no fue una actuación esporádica o sin trascendencia, como explicó el Tribunal de Instancia.

      Por tanto en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los agentes, el reconocimiento en instrucción del acusado, el resultado de las diligencias de entrada y registro, así como de las periciales practicadas, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia.

      Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim.

A) Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso, al amparo del art. 852 LECrim., y art. 5.1 LOPJ., la vulneración del art. 24.2 CE, por habérsele negado un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba a su favor, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurrente reitera argumentos ya incluidos en motivos anteriores de su recurso.

2. Es de aplicación la doctrina recogida en el Razonamiento Jurídico Anterior.

3. Incide el recurrente en entrar a valorar la credibilidad de los testigos, y la prueba practicada por el Tribunal. Nos remitimos al desarrollo efectuado en los Razonamientos Jurídicos anteriores en los que se ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim.

A) Alega el recurrente en el tercer motivo del recurso, al amparo del art. 849.1 LECrim., la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

Afirmar que el acusado se venía dedicando a la venta de droga no permite la tipicidad de los hechos en virtud del art.368 del Código Penal. No consta dato alguno que acredite tal afirmación. Y la sustancia incautada es escasa, dado que se trata de un consumidor, que realiza consumos compartidos, lo que se vio ratificado por los testigos que presento en la vista.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016).

3. Respetando el relato de Hechos Probados, dada la vía casacional utilizada, consta la dedicación del acusado a la venta de sustancias estupefacientes, actuación de adecuada subsunción en el art. 368 C.P. Lo cierto es que el recurrente incide en valorar la prueba practicada y discrepar de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal. Sobre ello nos remitimos al Segundo Razonamiento Jurídico de la presente resolución.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim.

A) Alega el recurrente en el cuarto motivo de su recurso, infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por inaplicación del art. 368.2 del Código Penal.

Considera que no existe justificación alguna de que se venía dedicando a la venta de droga, a lo que se añade la escasa cantidad de droga intervenida, y que se trata de un consumidor, que carece de antecedentes penales. Todo ello permitiría la aplicación del art. 368.2 del Código Penal.

2. Respecto al artículo 368.2 del Código Penal mencionado, es cierto que el precepto, nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005, otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE).

3. En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del del Código Penal, dado que no concurre la falta de relevancia del hecho ni la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no estaría justificada su apreciación. Consta, y así fue reconocido por el acusado, que venía dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes desde hacía meses. Los compradores contactaban telefónicamente con él, pactando el lugar y hora de entrega, y se constató, por los seguimientos efectuados varios días, dichos contactos. A ello se añade que en la entrada y registro en los domicilios se le incautaron dos balanzas de precisión y otros utensilios, así como cierta cantidad de droga.

Por tanto, no se trató de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada y aislada. A lo que se añade que no constan circunstancias personales que permitan la aplicación del precepto.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884 nº 3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Alega el recurrente, en el quinto motivo de su recurso, infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por inaplicación del art. 21.4, en relación con el 21.5 y 21.7, en relación con el art. 66.1.2º del Código Penal.

Debe ser tomada en consideración aquella colaboración inicial desplegada, reconociendo los hechos ante la policía y en instrucción, facilitando el registro voluntario de sus domicilios, y entregando la sustancia que poseía. Y ello máxime si se toma en consideración que con los elementos de los que se disponía en ese momento no se hubieran concedido judicialmente las entradas y registros. Considera el recurrente que de no haber autorizado las diligencias de entrada y registro, no habría podido sostenerse la condena.

2. La atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 del Código Penal tiene lugar cuando el acusado confiesa la infracción ante las autoridades antes de conocer el procedimiento que se dirige contra él, siendo así que el concepto de "procedimiento judicial" que se recoge en el precepto incluye la actuación policial dirigida contra el culpable, plenamente identificado ( STS de 22 de junio de 2001). Cabe citar en igual sentido la STS nº 672/2015 de 30 de octubre.

   Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados y otros de verdadera trascendencia para la función investigadora ( STS 1430/2002, de 24 de julio).

   También recordábamos en nuestra STS 541/2015 de 18 de septiembre, citando las SSTS 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; 1104/2010, de 29-11; y 318/2014, de 11 de abril; que nuestra doctrina jurisprudencial viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

   Aun cuando la analogía puede estimarse por faltar algún requisito de cierta accidentalidad, no cabe acudir a aquélla si lo que falta es el requisito esencial desde la perspectiva del fundamento político criminal de la atenuación: facilitar la persecución.

3. La aplicación de la anterior doctrina conlleva a la inadmisión del motivo. No cabe apreciar la atenuante de confesión por cuanto en el acto del juicio el recurrente negó haber cometido los hechos, sosteniendo una versión exculpatoria, alegando incluso que se vio obligado a reconocer los hechos en instrucción.

   En cuanto a la colaboración, por permitir que se efectuara el registro del domicilio sin tener que acudir a la autoridad judicial y entregar a los agentes la sustancia que se encontraba en su vivienda, cabe indicar que el hallazgo era previsible, dados los indicios de los que se disponía hasta ese momento, derivados de la declaración de un comprador que le denunció y aportó su número de teléfono, y del resultado de las vigilancias efectuadas sobre el acusado, que detectaron movimientos sospechosos, compatibles con actos de tráfico.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Alega el recurrente en el sexto motivo de su recurso, infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por inaplicación del art. 21.5, en relación con el art. 21.4, 21.7 y 66.1.2º del Código Penal.

La colaboración del recurrente, y su arrepentimiento, se produjo al subsanar él mismo el "problema" que planteó la concesión de los registros, realizando la entrega de la sustancia, sin necesidad de autorización judicial, y después confesar ante la policía y ante el Juez de instrucción su autoría.

2. Es de aplicación la doctrina desarrollada en el motivo anterior.

3. Nos remitimos al motivo anterior para desestimar la aplicación de la atenuante solicitada.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Alega el recurrente en el séptimo motivo de su recurso, infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por inaplicación del art. 20.2, en relación con el 21.2 del Código Penal., en relación con el art. 66.1.2 del Código Penal, en relación con el art. 21.4, 21.7 y 66.1.2º del Código Penal.

Considera que el Tribunal se aparta de la pericial realizada por el médico forense, y las testificales que aseguran que era un consumidor de larga duración. Llama la atención que sus palabras son utilizadas para configurar su autoría, al ser creído por el Tribunal, pero que no le crea cuando afirma ser un consumidor de larga evolución. Dada la cantidad de droga incautada, y su disposición, es posible considerar que era para su autoconsumo.

2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del del Código Penal es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011).

   Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos.

3. En los hechos probados no se recogen los presupuestos fácticos para apreciar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitadas. El Tribunal explica que el informe de la Unidad de Conductas Aditivas de la Comunidad Valenciana, es de fecha 5/04/2016, es decir fue emitido pocos días antes de la vista oral. Es cierto que en el informe se hace constar que el acusado se encuentra "en tratamiento". Que acudió voluntariamente a dicho centro en fecha de diciembre de 2013, es decir pocos días después de ser detenido por estos hechos. Y ha sido sometido a 39 uroanalíticas de las que dio positivo solo en la primera. El Tribunal precisa que no hay constancia de ningún informe psicológico del acusado, aunque se afirma que acudió a 17 citas con el psicólogo.

   El Tribunal concluye que del propio informe no se deduce que el acusado tuviera una dependencia a sustancias tóxicas. Para el Tribunal sería algo ilógico que siendo así solo haya dado positivo una vez, justamente la primera, sin que haya habido recaídas en el consumo, algo totalmente lógico dada la fuerte dependencia física y psicológica que estas sustancias suelen producir. Tampoco existe un informe psicológico que permita establecer el grado de dependencia del acusado. Por todo ello el Tribunal concluye afirmando que no hay una prueba mínima que acredite su adicción. Sólo hay acreditación de que ha consumido alguna vez, dato que, salvo un consumo esporádico, no aporta nada en lo que puede afectar a su minoración de su voluntad.

   Decisión de la Sala que es ajustada a Derecho. No consta que en el momento de cometer los hechos, el recurrente estuviera bajo los efectos del síndrome de abstinencia, ni que tuviera sus facultades volitivas o intelectivas alteradas tan gravemente como para apreciar una eximente completa o incompleta, ni puede aceptarse la analógica, pues ello hubiera exigido la acreditación de algún nivel de perturbación de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto activo, requisito que no se advierte en el caso de autos. Finalmente cabe recordar que esta Sala ha manifestado en reiterada y pacífica jurisprudencia que para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad propuesta, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas.

   Las atenuantes propuestas deben ser, por tanto, rechazadas.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: