STS 20/2017, 23 de Enero de 2017
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2017:99 |
| Número de Recurso | 1327/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 20/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil diecisiete.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1327/2016 interpuesto por Santiago y Jose Ángel representados por el Procurador Sr. Félix Guadalupe Martín contra Sentencia de fecha 15 de junio de 2016 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que condenó a Jose Ángel y Santiago por un delito de enaltecimiento de terrorismo. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
-
- El Juzgado Central de Instrucción número Seis incoó Diligencias Previas (P.A) con el nº 126/2014, contra Jose Ángel y Santiago . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional Sala de lo Penal (Sección cuarta) que con fecha 15 de junio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
ÚNICO.- Los acusados Jose Ángel , nacido el día NUM000 -1992, y Santiago , nacido el NUM001 -1993, ambos sin antecedentes penales, con la intención de ensalzar a los terroristas de la banda E.T.A y justificar sus acciones, así como con la intención de humillar a las víctimas de dicha organización terrorista, en fecha próxima al día 30-9-14 realizaron en un camino vecinal de la localidad de Aiara (Álava) las siguientes pintadas:
-"GORA EUSKADI TA ASKATASUNA" (Trad.: arriba Euskadi libre)
-"AGUR. ETA OHORE EUSKO GUDARIAK" (Trad.: adiós y honor a los luchadores de Euskadi)
-"KOMPONBIDEA BIDE, ASKATASUNA HETRURU, ERAKUNDEA IPAR! GORA ETA" (Trad.: nuestro objetivo alcanzar la libertad mediante acuerdos, Arriba ETA).
- En la calzada de dicho camino dibujaron el anagrama de la banda terrorista ETA (un hacha y una serpiente) y bajo el mismo escribieron "HERRIAREN BORROKAK EGINGO GAITU ASKE! (Trad.: la lucha del pueblo nos hará libres)..
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Ángel y Santiago , sin que concurra en ninguno de ellos circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, como autores penalmente responsables de un delito de enaltecimiento del terrorismo a la pena de 1 año y 6 meses de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la pena de 10 años de inhabilitación absoluta, así como al pago de las costas por mitad.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, ante la Sala Penal del Tribunal Supremo que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, contados a partir de la última notificación
.
-
- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Santiago y Jose Ángel .
Motivo primero .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 578 CP . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de las pruebas evidenciadas por documentos obrantes en las actuaciones. Motivo tercero. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim al no expresar clara y terminantemente la sentencia los hechos probados. Motivo cuarto .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim por infracción del art. 24 CE por inaplicación de la ley penal más beneficiosa.
-
- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes impugnando todos sus motivos del recurso a excepción del tercer motivo que ha apoyado expresamente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día dieciocho de enero de 2017. Con asistencia del Letrado D. Leopoldo Barañiano Gortia que intervino en nombre de los recurrentes D. Santiago y Jose Ángel en defensa del recurso. El Ministerio Fiscal apoyó uno de los motivos del recurso.
Cuatro motivos componen el recurso conjunto de ambos condenados: dos por infracción de ley (primero y segundo: arts. 849.1 º y 2º LECrim ); uno por quebrantamiento de forma del art. 851.1 (tercero) y, por fin, el cuarto por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim ).
Desde el punto de vista legal habría que comenzar resolviendo los motivos por quebrantamiento de forma (i); junto a los que, amparados en un precepto constitucional ( art. 852 LECrim ), podrían desembocar en una nulidad (ii) . En otro orden de cosas, la lógica lleva a examinar primeramente aquellos cuyo éxito determinaría la retroacción del procedimiento a un momento anterior (i y ii).
Sólo a continuación deben analizarse los motivos de fondo ( art. 901 bis a) y bis b) LECrim ) entre los que han de priorizarse (como regla general) los que, cobijados en el art. 852, cuestionan la suficiencia o legalidad de la base probatoria (presunción de inocencia, denuncia de violaciones de derechos fundamentales que invaliden algunas pruebas) (iii) ; para dar paso luego a los que discurren por el cauce del art. 849, anteponiendo los basados en error facti (iv) a los que atacan la subsunción jurídica ( error iuris : art. 849.1º) (v) .
No es la apuntada una secuencia rígida: la lógica y en ocasiones también el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aconsejan e incluso imponen alteraciones en esa sistemática. Sería absurdo acoger un quebrantamiento de forma por denegación de prueba (art. 850.1), cuando aparece otro motivo estimable que argumenta que los hechos son atípicos (art. 849.1) en apreciación en la que no tendría ninguna influencia la prueba denegada; o que la prescripción ha extinguido la responsabilidad criminal. El esquema trazado no es un corsé inmutable; ni siquiera en el punto concreto que parece imponer la disciplina legal ( art. 901 bis a) LECrim ).
En todo caso con arreglo a este guión inicial hemos de desgranar los distintos motivos, lo que obliga a postergar el primero de los aducidos (infracción de ley del art. 849.1º) que, además, como veremos, no será necesario estudiar como pronosticó con acierto en la vista la representante del Ministerio Fiscal.
El etiquetaje casacional realizado por los recurrentes no es del todo correcto. El defecto carece de relevancia ( art. 11.3 LOPJ ). El motivo cuarto considera equivocada la elección de la legislación aplicable ante la sucesión de normas en el tiempo. Aunque tenga una cierta reminiscencia constitucional, es tema propio del clásico error iuris . Y el motivo tercero, -quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim - encabeza una argumentación que discurre por derroteros que nada tienen que ver con ese vicio. El motivo legal de falta de claridad está concebido para proyectarse en exclusiva sobre el relato del hecho probado, con abstracción del resto de apartados de la sentencia. Sin embargo el recurrente denuncia que ni se ha analizado con corrección la prueba ni se justifican suficientemente las conclusiones fácticas: son temas ligados más bien con la presunción de inocencia; nunca con la falta de claridad. La demostración de ello, según argumentó el Ministerio Público en la vista, es que la solicitud en que desemboca el discurso no es la nulidad y reenvío para reelaboración de la sentencia, sino la absolución.
A ese territorio hay que llevar también los argumentos del motivo segundo que, pese a estar canalizado por el num. 2 del art. 849 LECrim , no respeta sus exigencias. El documento invocado (pericial) no es literosuficiente. Pone de manifiesto que no puede deducirse con rotundidad si uno de los acusados realizó las pintadas constitutivas de enaltecimiento. No ha sido malinterpretado por la Sala de instancia. El informe no acredita de forma concluyente que ninguno de ellos interviniese en esas pintadas. No es literosuficiente pues carece de autarquía demostrativa. No acredita nada ni la participación, ni la no participación. Solo expresa posibilidades.
Reunificamos por ello ambos motivos (segundo y tercero) desde la óptica de su real contenido: un alegato sobre presunción de inocencia .
Es exagerado afirmar, como afirma el recurso, que estamos ante la prueba indiciaria más endeble de la historia en hipérbole excesiva, aunque autorizada por la retórica y fuerza dialéctica que deben acompañar al derecho de defensa. Pero es innegable que el cuadro indiciario carece de la suficiente potencialidad acreditativa, lo que debe llevar a acoger esta doble alegación de acuerdo con lo que postula el Ministerio Fiscal en casación apoyando la pretensión de los recurrentes.
Estamos ante una deducción de la Audiencia basada en prueba indiciaria. Evoquemos uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio , -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -. Recordando las SSTC 126/2011 , 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina. A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exponga los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-).
Leemos en la reseñada sentencia:
"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)" (FJ 23)".
En el presente supuesto el primer hecho base (indicio) consiste en que los dos acusados junto con otra persona no identificada fueron sorprendidos haciendo unas pintadas el 22 de septiembre. Por esos hechos se siguieron otras actuaciones que acabaron en una sentencia absolutoria.
Unos días más tarde se realizaron en un lugar cercano las pintadas objeto de enjuiciamiento. Se ha acreditado por prueba pericial que su autor material es el mismo que efectuó las del día 22. También por prueba pericial se constata que no es descartable que pudiese ser alguno de los dos acusados; aunque no se puede atribuir con seguridad la autoría a ninguno de ellos.
Desde ahí la Sala concluye que los dos acusados intervinieron en esas segundas pintadas del mismo modo que habían intervenido en las primeras.
Es una deducción compatible con el cuadro indiciario con que se cuenta. Pero no es la única posible. Son imaginables otras hipótesis con, al menos, el mismo grado de probabilidad: pudo ser el tercero no identificado quien realizase esas segundas pintadas, solo o en compañía en exclusiva de uno de los dos recurrentes. Pudo ser también cualquiera de los dos recurrentes sin ayuda del otro. Del dato de que una de esas tres personas sea el autor material de los dos grupos de pintadas no puede derivarse inequívocamente que los dos acusados interviniesen en la segunda de las pintadas. La prueba indiciaria está huérfana de uno de sus elementos esenciales: que la deducción sea concluyente o, dicho desde la otra perspectiva, que no sea tan débil o abierta como para permitir otras alternativas fácticas con igual grado de probabilidad que la inculpatoria (que las pitadas del día 30 fuesen realizadas solo por uno o dos de los autores de las del día 22). Lo explicó con paciente minuciosidad y cristalina claridad en la vista el letrado de los recurrentes. Su discurso es tan convincente como reducible a un razonamiento muy elemental: Si A, B o C han hecho X; no podemos concluir que A, B y C han hecho X. Aunque A, B y C hayan hecho Y.
Así pues la condena no respeta las exigencias últimas de la presunción de inocencia y por tanto la sentencia deberá ser casada, deviniendo innecesario el estudio de los motivos primero y cuarto.
Procede declarar de oficio las costas procesales al haberse estimado el recurso ( art. 901 LECrim ).
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:
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-ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Santiago y Jose Ángel contra Sentencia de fecha 15 de junio de 2016 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que condenó a Jose Ángel y Santiago por un delito de enaltecimiento de terrorismo.
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- DECLARAR de oficio las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil diecisiete.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Central de Instrucción número Seis incoó Diligencias Previas (P.A) con el nº 126/2014, contra Jose Ángel y Santiago fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta), y que fue seguida por un delito de enaltecimiento de terrorismo; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados; con la única salvedad de rectificar el hecho probado en el sentido de precisar que no ha podido determinarse si alguno de los dos acusados intervino en la elaboración de esas pintadas.
ÚNICO.- Procede la libre absolución de los dos acusados al no haber quedado desvirtuada la presunción de inocencia.
Que debemos ABSOLVER a Jose Ángel y Santiago , del delito de enaltecimiento del terrorismo por el que venían acusados con declaración de oficio de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Manuel Marchena Gomez Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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