STS 16/2017, 20 de Enero de 2017

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 252 , 249 y 72 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que para que existe el delito de apropiación indebida sería necesario que las cantidades entregadas, o por lo menos una parte de ellas, no se hubieran invertido en la construcción del edificio.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado. Ciertamente, conviene comenzar recordando cómo el cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Labor que ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración fáctica llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En los hechos que se declaran probados se describe la conducta del ahora recurrente en los siguientes términos:

"Don Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de administrador único de la entidad OBRAS Y PROMOCIONES EL CALENTÓN S.L., adquirió unos solares en el año 2003 en el Barrio de la Salud con el fin de destinarlos a la ejecución de una promoción inmobiliaria.

Dicha entidad procedió a suscribir contratos de compraventa de vivienda en construcción sobre el solar antes indicado con varias personas. en concreto:

- el día 14 de junio de 2006 se firmó un contrato de compraventa con don Ángel Jesús , quién abonó de forma aplazada la cantidad de 25.843,52 euros.

- el día 2 de octubre de 2006 se firmó contrato de compraventa con don Virgilio quien abonó también de forma aplazada la cantidad de 25.843,52 euros.

- y el día 4 de octubre de 2006 se firmó contrato de compraventa con don Argimiro quien abonó también de forma aplazada la cantidad de 25.242,51 euros.

Esta obra no llegó a ejecutarse, realizándose en el solar tan solo labores de limpieza y contenciones provisionales, así como colocación de perfiles y vallas.

Desde al menos el mes de julio de 2007 no se efectuó inversión alguna en la ejecución de la obra, y sin embargo, Rubén con ánimo de ilícito enriquecimiento continuó recibiendo de los compradores los pagos acordados, incorporan tanto estos como los anteriores a su patrimonio.

La entidad OBRAS Y PROMOCIONES EL CALENTÓN S.L. era propietaria al tiempo de los hechos de un solar en La Victoria, solar que el acusado don Rubén el día 24 de noviembre de 2006 procedió a vender en escritura pública y en calidad de administrador único de la entidad OBRAS Y PROMOCIONES EL CALENTÓN S.L., a la entidad PROMOCIONES BOVEDILLA 2006, S.L., de la que era administrador único su hermano, el también acusado don Feliciano .

No consta acreditado que dicha operación de compraventa fuera realizada por los acusados don Rubén y don Feliciano a sabiendas de los problemas existentes en la obra del Barrio de la Salud, y con el único objetivo de frustrar los créditos de los compradores de esa obra.

Tampoco queda acreditado que, con dicha venta los acusados llevaran a la entidad OBRAS Y PROMOCIONES EL CALENTÓN S.L. a una situación de insolvencia, pues según la documental aportada en el momento de dicho acto dispositivo la entidad era titular de varios inmuebles en los municipios de Candelaria, El Rosario y Tacoronte".

La conducta que acaba de ser descrita se subsume en el delito de apropiación indebida apreciada por el Tribunal de instancia.

Ciertamente, como se declara en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, el acusado había recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, y no las ingresó en dicha cuenta incumpliendo esta obligación, confundiéndolas con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueren suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios.

Las razones expresadas en la sentencia recurrida para calificar la conducta del ahora recurrente como constitutiva de un delito de apropiación indebida son acordes con reiterada doctrina de esta Sala.

Se señala con plena corrección que la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y ventas de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley de 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ), estableció en su artículo 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promueven la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro o aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido". La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), vigente en el momento de la producción de estos hechos delictivos, mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/1968, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE , de 5 de noviembre de 1999, vigente cuando ocurrieron los hechos, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas. La redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlos sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968, de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Dispone actualmente la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , tras la reforma operada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, (ordenada en su Disposición final tercera . 2 ), reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente:

Disposición adicional primera. Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción.

"Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

   1. Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

   2. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero"...

   Como se señala en la Sentencia recurrida, lo esencial de la norma establecida en el art. 1º de la Ley 57/1968 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE y se vuelve a ratificar en la última reforma de la LOE, por Ley 20/20125, de 14 de julio, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos perteneciente al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades solo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la ley. Norma imperativa que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

   Con posterioridad a esta reforma opera en la LOE por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, se ha pronunciado esta Sala sobre el percibo por el promotor de cantidades anticipadas a cuenta de la construcción de viviendas y así, en la Sentencia 641/2016, de 14 de julio , se declara que constituye un dato de la mayor importancia a los efectos del delito que quedó acreditado que el recurrente no abrió cuenta especial alguna para depositar el dinero recibido como anticipo y destinado a la obra comprometida, ni tampoco, cuando la obra resultó de imposible ejecución...En esta situación resulta fundamental traer a colación las obligaciones en que incurren los promotores que perciben cantidades a cuenta del precio de la futura construcción de acuerdo con lo prevenido en la Ley 57/1968 de 27 de julio, mantenida en vigor en la Ley de Ordenación de la Edificación, 38/1999, de 5 de Noviembre de 1999, y finalmente, aunque ya derogada la Ley 57/1968, su contenido ha sido ratificada en la Ley de Ordenación de la Edificación por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que ha modificado la citada Ley de Ordenación de la Edificación que mantiene tal obligación para los promotores en la Disposición Final Tercera de la Ley 20/2015 y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 . En definitiva, y como tiene dicho esta Sala en las recientes STS 163/2014 de 6 de Marzo , así como en la STS 89/2016 de 12 de Febrero , tal normativa surgió ante la alarma producida por abusos ocurridos en la fecha de publicación de la Ley por parte de los promotores /constructores que recibían dinero a cuenta de la construcción de viviendas por parte de los futuros compradores, que luego no procedían a la construcción de tales viviendas, ni tampoco a la devolución de las cantidades entregadas por los futuros compradores con los consiguientes perjuicios de toda índole que esta situación provocaba. Como se dice en la primera de las sentencias citadas, en tiempos de bonanza económica, se cumplían las prevenciones de la Ley por parte de los obligados, pero de nuevo "la llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68 pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales en caso de incumplimiento".

   En todo caso, se dice en dicha sentencia, la aplicación del delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de tales requisitos, sino que además, deben constatarse la concurrencia del resto de los elementos vertebradores del tipo del delito de la apropiación indebida.

   Pues bien, desde esta doctrina de la Sala, podemos concluir que en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:

   1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

   2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

   3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

   4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

   5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida --aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al "punto sin retorno" de no entrega y no construcción.

   6- Consecuencia de lo expuesto, es la imposibilidad del constructor o promotor de derivar y desplazar sobre el posible comprador del inmueble los riesgos del proceso de construcción procedan de donde procedan. Es el constructor quien tiene que asumirlos, no el comprador, y por ello la obligación de la constitución de la cuenta especial y del patrimonio separado.

   En el supuesto que examinamos en el presente recurso el recurrente incumplió efectivamente la doble obligación de apertura de cuenta especial y destino concreto de ese patrimonio separado, y además, como se declara probado, no destinó, salvo unas labores de limpieza y contenciones provisionales así como colocación de perfiles y vallas, el dinero recibido en obras referidas a la construcción de las viviendas que había vendido y es más, continuó recibiendo los pagos acordados con los compradores cuando ya no se efectuaba ninguna inversión en la ejecución de las obras y, como se expresa en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, el acusado no aceptó devolver las cantidades entregadas por los compradores como estos le reclamaban. Y como se declara en la Sentencia de esta Sala 345/2015, de 17 de junio , el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

   Por todo lo que se deja expresado el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 252 , 249 , 66.1.2 y 21.6 del Código Penal .

El recurrente cuestiona la pena impuesta y se dice que no se ha tenido en cuenta lo que se dispone en el artículo 249 del Código Penal en cuanto para la fijación de la pena se atenderá al importe de lo defraudado, quebranto económico, medios empleados y circunstancias que sirvan para valorar la gravedad de la infracción y que en el caso, las circunstancias concurrentes permiten rebajar la pena a seis meses de prisión y que dado que se ha tardado diez años en la tramitación debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El Tribunal de instancia, en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, procede a la individualización de la pena señalando que, si bien no estamos en presencia del subtipo agravado de especial gravedad atendido el valor de la defraudación, la pena debe sobrepasar el límite mínimo de la mitad inferior ya que la cantidad está cerca del límite agravatorio y por ello se estima ajustada la pena de un año de prisión. Nada se dice, porque no se había invocado sobre la dilación indebida que ahora se postula.

Examinadas las actuaciones puede comprobarse que, a los folios 6 y siguientes, con fecha 17 de abril de 2009, constan denuncias verbales de D. Argimiro , D. Ángel Jesús y D. Virgilio contra el ahora recurrente y con fecha 23 de abril de 2009 se dicta Auto por el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Orotava en el que se ordena la incoación de Diligencias Previas con número 473/2009 y se acuerda remisión a Decanato para reparto. El Juzgado de Instrucción nº 4 de La Orotava, al que había correspondido el conocimiento de la instrucción, por Auto de fecha 22 de mayo de 2009 incoa las Diligencias Previas 737/2009 y acuerda la inhibición a favor del Juzgado Decano de Santa Cruz de Tenerife. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en Auto de fecha 12 de junio de 2009, en Previas 1568/2009 , no acepta la inhibición. El Juzgado de Instrucción nº 4 de La Orotava, por Auto de fecha 23 de septiembre de 2009 , retoma el conocimiento de la Instrucción de las Diligencias Previas 737/2009 y acuerda que se tome declaración a cuantas personas puedan dar razón de los hechos. Se ratifican los denunciantes en declaraciones de 28 de septiembre de 2009 y al denunciado, ahora acusado, se le recibe declaración el día 20 de octubre de 2009. Tras personación de partes y aportación de documentación se recibe declaración a la testigo Sagrario , mediante exhorto a Juzgado de Tenerife, el 26 de abril de 2010 (folio 117). El día 6 de mayo de 2010 se presenta escrito por los denunciantes con documentación y por proveído de fecha 2 de julio de 2010 se rechaza la adopción de medidas cautelares. Por Auto de fecha 15 de julio de 2010 se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias (folio 132) al no considerarse delictivos los hechos denunciados. Interpuesto recurso de reforma por uno de los denunciante, en fecha 30 de julio de 2010, es impugnado por denunciados en escritos de fecha 30 de septiembre y 1 de octubre de 2010. Con fecha 31 de enero de 2011 se dicta Auto por el que se desestima recurso de reforma y el 15 de febrero de 2011 (folio 156) se interpone por denunciante recurso de apelación contra Auto que desestima recurso de reforma. El día 9 de marzo de 2011 se impugna por denunciado recurso de apelación. El Ministerio Fiscal, en informe de 1 de septiembre de 2011, interesa la desestimación del recurso de apelación (folio 173). Con fecha 27 de julio de 2012, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dicta Auto por el que se estima el recurso de apelación, se deja sin efecto el Auto de sobreseimiento y se ordena que continúe la instrucción de las Diligencias. En proveído de fecha 24 de octubre de 2012, recibidas las actuaciones de la Audiencia, el Juzgado da traslado a las partes denunciantes para que soliciten la práctica de pruebas (folio 178). Uno de los denunciantes, en escrito presentado el 14 de noviembre de 2012, solicita la práctica de pruebas. El Juzgado, en proveído de fecha 28 de enero de 2013, accede a la práctica de una de las diligencias interesadas consistente en librar oficio al Ayuntamiento de Santa Cruz y rechaza las otras pruebas sin perjuicio de que se acuerden una vez cumplimentado dicho oficio. El Ayuntamiento cumplimenta dicho oficio con fecha 4 de abril de 2013 y el día 7 de junio de 2013 el Juzgado dicta Auto en el que se acuerda continuar por el trámite de Procedimiento Abreviado (folio 193). El Fiscal, en escrito de fecha 15 de octubre de 2013 solicita, al amparo de lo previsto en el artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la práctica de determinadas diligencias cuya procedencia se ordena en proveído de fecha 28 de febrero de 2014, entre ellas se práctica dictámenes periciales que son ratificados el 23 de abril de 2014. El Ministerio Fiscal presenta escrito de conclusiones provisionales con fecha 7 de noviembre de 2014. Con fecha 16 de marzo de 2015 se presenta escrito por una de las acusaciones en las que recuerda la práctica de las diligencias previamente acordadas por la Audiencia y con fechas 25 y 26 de marzo de 2015 se presentan escritos de las acusaciones particulares solicitando la apertura de juicio oral. Por Auto de fecha 19 de mayo se dicta Auto en el que se declara abierto el juicio oral (folio 268). En los día 22 de junio y 6 de julio de 2015 se presentas por los acusados escritos de defensa y elevadas las actuaciones a la Audiencia, con fecha 10 de diciembre de 2015 se extiende diligencia de ordenación señalando el juicio oral para el 26 de enero de 2016. La defensa del acusado D. Rubén presenta escrito en el que se solicita la suspensión del juicio señalado para el 26 de enero y se suspende haciéndose nuevo señalamiento para el día 14 de marzo de 2016, fecha en la que se celebró el juicio oral, dictándose sentencia el 6 de abril de 2016 .

Es cierto que entre las diligencias llevadas a cabo a las que acaba de hacerse referencia se acordaron otras de trámite y que los tiempos transcurridos entre unas y otras no pueden considerarse excepcionalmente extraordinarios, ello no obstante, se puede afirmar que ha existido una dilación indebida, aunque no sea cualificada, cuando habían transcurrido más de cuatro años entre la denuncia inicial y la conversión en Procedimiento Abreviado habida cuenta de las diligencias practicadas.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el acusado D. Rubén contra sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santas Cruz de Tenerife, de fecha 6 DE ABRIL DE 2016 , en causa seguida por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil diecisiete.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 4 de La Orotava con el número 1234/2009 y seguido ante la Sección de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, entre otros, por delito de apropiación indebida y en cuyo Procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 6 de abril de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: