STS 4/2017, 16 de Enero de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala quinta, (Militar) |
| Fecha | 16 Enero 2017 |
| Número de resolución | 4/2017 |
SENTENCIA
En Madrid, a 16 de enero de 2017
Esta sala ha visto el presente recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario número 204-107/2016, que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación del ex-Cabo del Ejército de Tierra don Anibal , bajo la dirección Letrada de don Juan Manuel Rochina Mendias frente a la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 10 de febrero de 2016, en el Expediente Gubernativo NUM000 , por el que le fue impuesta la sanción disciplinaria de "resolución de compromiso", por incurrir en la causa prevista en el artículo 8 número 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Ha sido parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga
Con fecha 10 de febrero de 2016, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de acuerdo con el informe del Asesor Jurídico General de la Defensa de fecha 21 de diciembre de 2015, acordó imponer al Cabo del Cuerpo General del Ejército de Tierra don Anibal , la sanción disciplinaria de "resolución de compromiso" en virtud del expediente gubernativo NUM000 seguido contra el mismo, por incurrir en la causa prevista en el artículo 8.8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .
Los hechos que se tuvieron por probados en la resolución citada son los siguientes:
1.- El día 6 de marzo de 2014 se realizó al encartado en el presente procedimiento Cabo DON Anibal , una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en los Planes Antidroga del Ejército de Tierra. Analizada la muestra de orina tomada, la Farmacia Depósito de Santa Cruz de Tenerife informa que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de CANNABIS (folio 7). Ducho resultado positivo fue notificado al encartado, siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancia sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.
2.- El día 8 de abril de 2014 se realizó al encartado en el presente procedimiento Cabo Anibal , una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en los Planes Antidroga del Ejército de Tierra. Analizada la muestra de orina tomada, la Farmacia Depósito de Santa Cruz de Tenerife, informa que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de CANNABIS (folio 10). Dicho resultado positivo fue notificado al encargado, siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.
3.- El día 1 de agosto de 2014 se realizó al encartado en el presente procedimiento Cabo Anibal , una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en los Planes Antidroga del Ejército de Tierra. Analizada la muestra de orina tomada, la Farmacia Depósito de Santa Cruz de Tenerife informa que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de CANNABIS (folio 13). Dicho resultado positivo fue notificado al encartado (folio 15), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.
Contra dicha resolución sancionadora la representación del ex-Cabo del Cuerpo General del Ejército de Tierra Anibal presentó en este Tribunal escrito con fecha 29 de julio de 2016 por el que dedujo ante esta Sala recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario en el que solicita se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida dejando sin efecto la sanción disciplinaria de resolución de compromiso o subsidiariamente se le imponga la sanción de suspensión de empleo o arresto de un mes, con los efectos inherentes a tal resolución, asimismo solicita en otrosí el recibimiento del proceso a prueba.
De la demanda se dio traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que contestara a la misma en el plazo de quince días, presentando escrito de fecha 26 de octubre de 2016, solicitando se dicte sentencia desestimando la demanda por ser plenamente conforme a derecho la resolución recurrida.
Mediante Auto de fecha 27 de octubre pasado se denegó el recibimiento a prueba solicitado por la parte recurrente. Y concluso el presente recurso, por providencia de fecha 15 de diciembre de 2016, se señaló para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 11 de enero de 2017 a las 12:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.
La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 12 de enero de 2017.
PROBADOS
ÚNICO: Se aceptan como hechos probados los de la resolución recurrida, que han sido transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución.
La Procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto Bolaño en nombre y representación del Cabo del Ejército de Tierra don Anibal , interpone recurso contencioso disciplinario militar contra la resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 24 de mayo de 2016, que resolvió en reposición el recurso interpuesto contra la resolución sancionadora de fecha 10 de febrero de 2016 con fundamento en que se ha producido la vulneración de la presunción de inocencia; en que existe una ausencia de tipicidad y culpabilidad; por falta de proporcionalidad de la sanción impuesta; y, por último, por vulneración del derecho de defensa.
Las dos primeras quejas han de ser desestimadas por su ausencia de concreción. En efecto, en ningún momento el recurrente expone el motivo de su queja. Se trata de una alegación genérica sin su aplicación al caso concreto. En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, basta con remitirnos a los resultados de los tres controles a que fue sometido y que dio positivo a cannabis. Partiendo de ese hecho, la ausencia de tipicidad en relación con el art. 8.8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, carece de contenido, pues la subsunción realizada en la resolución disciplinaria es correcta, pues a la vista del resultado de los indicados controles cabe afirmar que el recurrente ha consumido «drogas tóxicas, estupefacientes o sustanciales psicotrópicas ... de forma reiterada» fuera del servicio.
La queja consistente en falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, ha de ser estimada, al menos en parte. El art. 22.1º de la Ley Orgánica 8/2014 de 4 de diciembre señala que «las sanciones disciplinaria se individualizará conforme al principio de proporcionalidad, guardando la debida adecuación con la entidad y circunstancias de la infracción, las que correspondan a los responsables, la forma y grado de culpabilidad del infractor y los factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio, así como la reiteración de la conducta sancionable, siempre que no se hayan tenido en cuenta por la ley al describir la infracción disciplinaria, ni sean de tal manera inherentes a la falta que sin la concurrencia de ellos no podría cometerse».
Hemos de partir de que se trata de un supuesto de un consumo de sustancias tóxicas que han sido detectadas en tres ocasiones: el 6 de marzo de 2014, dando positivo a cannabis; el 8 de abril de 2014, dando positivo a cannabis; y, el 1 de agosto de 2014, que también dio positivo a cannabis. Es evidente que cuando la infracción disciplinaria no está sancionada con una única sanción sino que ha de ser elegida entre varias, eso significa que en la labor de individualización al elegir la sanción, así como su intensidad, deben ser tomadas en cuenta las circunstancias que concurren en el caso.
En el presente caso, en el informe de la Asesoría General del Ministerio de Defensa, que se une y se acepta como motivación de la resolución sancionadora (fecha 10 de febrero de 2016), se considera que «ha de valorarse como criterio de agravación muy calificado el dato de que al expedientado ya se le instruyó un expediente gubernativo en el año 2006, según reveló el mismo en su declaración y se constata en el Informe que aparece al folio 17, terminado con imposición de sanción por idéntica infracción». Y en la resolución del recurso de reposición (fecha 24 de mayo de 2016), al tratar la proporcionalidad se insiste en «la existencia, según propia declaración del recurrente, de un precedente de consumo de tóxicos castigado con cuatro meses de suspensión de empleo». Examinado el expediente disciplinario, en la hoja de servicios aparece anotada una sanción disciplinaria de suspensión de empleo, cumplida en el año 2007 y que duró un tiempo de 3 meses y 29 días, finalizando el día 11 de junio de 2007, que es a la que se refiere el informe (IPEC del año 2007, folio 17), y en el que su superior jerárquico observa que «el calificado cuenta con una sanción disciplinaria extraordinaria que ya ha cumplido y que no le desmerece en absoluto de la calificación obtenida. Es de entera confianza y lealtad al mando»; y, así lo reconoce el recurrente en su declaración (folios 42 a 44), pues dice que «en otra ocasión, con 20 años, me sancionaron con 4 meses de suspensión de empleo por el mismo motivo». Pero, lo cierto es que en el expediente, sin tener en cuenta lo afirmado por el recurrente, no consta la causa de la anterior sanción disciplinaria. Seguramente, porque dado el paso del tiempo está cancelada o debió estarlo.
Esto significa que tal anterior sanción disciplinaria no puede ser tenida en consideración.
Por otra parte, y como hemos señalado (así, entre otras, STS, de 31 de octubre de 2014 ), la proporcionalidad de la sanción debe tener en cuenta la sustancia tóxica de que se trate, esto es, la naturaleza de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica cuyo consumo da lugar a la sanción. También es preciso, en este caso, tomar en consideración otros análisis de pruebas realizadas el 18 de febrero de 2015, el 24 de marzo de 2015 y el 13 de mayo de 2015 (folios 115, 116 y 117), cuyos resultados son negativos.
A la vista de lo indicado no se considera adecuada en razón a la proporcionalidad que debe existir entre infracción y sanción, la sanción impuesta de resolución del compromiso. El recurrente solicita, que subsidiariamente «se imponga la sanción de suspensión de empleo o arresto de un mes». Aunque consideramos que la sanción adecuada es la de suspensión de empleo [ art. 11.3.b ) y 19 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Fuerzas Armadas ], sin embargo, estimamos por las razones expresadas y los datos individualizadores, que su duración ha de ser por tiempo de un año.
La queja relativa a la vulneración del derecho de defensa la centra el recurrente en que la resolución impugnada en modo alguno responde a lo planteado por el recurrente, produciéndose una incongruencia omisiva «que impide al mismo conocer cuáles son los criterios jurídicos esenciales fundamentados de la decisión». No estamos conformes con dicha argumentación, pues es posible que exista incongruencia omisiva y que, sin embargo, estén muy claros y sean muy precisos los criterios esenciales que sirvan de fundamento a la decisión.
Dicho esto, centrándonos en el supuesto concreto hemos de decir que no existe incongruencia omisiva alguna. Por una parte, el recurrente realiza una queja genérica, sin concretar cuál ha sido la cuestión planteada (que ha de ser una pretensión) que ha quedado sin respuesta. Por otra parte, el recurrente se refiere a sus alegaciones a la propuesta de resolución, que sí fueron tenidas en cuenta y motivaron nuevos informes periciales sobre lo por él alegado.
Así pues, la queja debe ser desestimada.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Estimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 204-107/2016, interpuesto por la Procuradora doña Raquel Nieto Bolaño en nombre y representación del Cabo del Ejército de Tierra don Anibal contra la resolución de fecha 10 de febrero de 2016 dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el Expediente Gubernativo NUM000 . 2. Anulamos la resolución indicada, así como la confirmatoria de fecha 24 de mayo de 2016, en el extremo relativo a la sanción que impone. 3. Imponemos al indicado Cabo la sanción disciplinaria ( art. 8, núm. 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre ), de suspensión de empleo durante un año, con los efectos administrativos y económicos correspondientes. 4. Declaramos de oficio las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Fernando Pignatelli Meca Clara Martinez de Careaga y Garcia Jacobo Lopez Barja de Quiroga
