STS 5/2017, 16 de Enero de 2017
| Ponente | FRANCISCO MENCHEN HERREROS |
| ECLI | ES:TS:2017:75 |
| Número de Recurso | 122/2016 |
| Procedimiento | CASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR |
| Número de Resolución | 5/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En Madrid, a 16 de enero de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación número 201/122/2016, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, frente a la sentencia de fecha 8 de marzo de 2016 dictada por el Tribunal Militar Central en el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 230/13, que desestimó la pretensión deducida por D.ª Ángela y estimó parcialmente la pretensión deducida por D. Alfredo contra la resolución del General jefe de la Zona de la Guardia Civil del País Vasco de 21 de junio de 2013, que fue confirmada en alzada por resolución del Director General de la Guardia Civil de 17 de septiembre de 2013, por la que se les impuso la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autores de la falta grave de "desatender un servicio", prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros
Por resolución de 21 de junio de 2013 el General jefe de la Zona de la Guardia Civil del País Vasco, poniendo término al expediente NUM000 , impuso a la Cabo D.ª Ángela y al Guardia Civil D. Alfredo la sanción de pérdida de cinco días de haberes a cada uno de ellos como autores de la falta grave de "desatender un servicio", prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
Contra dicha resolución los sancionados interpusieron recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del Director General de la Guardia Civil de 17 de septiembre de 2013.
Agotada la vía administrativa el Guardia Civil D. Alfredo interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el número 230/13. Otro tanto efectuó la Cabo de la Guardia Civil D.ª Ángela , tramitándose este último recurso con el número 261/13. Mediante auto de fecha 4 de marzo de 2014, oídas las partes, el Tribunal Militar Central acordó la acumulación del recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 261/13 al número 230/13, en el que ambos solicitaron la nulidad de las citadas resoluciones mediante la demanda correspondiente.
El 8 de marzo de 2016, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es como sigue:
La Cabo Dª Ángela y el Guardia Civil D. Alfredo tenían asignado servicio de protección del acuartelamiento de Durango desde las 22:00 horas del 22 de noviembre de 2013 hasta las 06:00 horas del día siguiente, nombrado por papeleta nº NUM001 .
En horario de 05:00 horas del 23 de noviembre de 2013 ambos miembros del Cuerpo les correspondía prestar servicio de vigilancia exterior del acuartelamiento, encontrándose, en cambio, en el interior del mismo, deambulando entre el cuarto de monitores, el de Sigo y realizando otras acciones tales como aparcar el vehículo oficial, guardar las armas largas. Sobre las 05:15 horas de la mañana, se encontraban en el cuarto de monitores manteniendo una conversación que llegó a despertar al Teniente Hernan , cuyo pabellón se encuentra ubicado encima de dicho cuarto. Tras comprobar dicho oficial que dicho ruido no cesaba por espacio de quince minutos, procedió a uniformarse y a bajar a informarse acerca de qué ocurría sobre las 05:35 horas, comprobando cómo los dos componentes del servicio de protección exterior se encontraban en el cuarto de monitores con el guardia que allí prestaba servicio, sin que se hubiera realizado anotación alguna en la papeleta de servicio que justificara esa entrada y la permanencia en el interior sin prestar el servicio que tenían asignado
.
La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:
En el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 230/13 (y recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 261/13 acumulado):
1) Que debemos desestimar y desestimamos la pretensión deducida por la demandante, Cabo de la Guardia Civil Dña. Ángela , sobre anulación de la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de 17 de septiembre de 2013, que había desestimado el recurso de alzada interpuesto contra la del Excmo. Sr. General jefe de la Zona de la Guardia Civil del País Vasco de 21 de junio de 2013 por la que se le impuso la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor de la falta grave de "desatender un servicio", prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la LORDGC .
2) Que debemos estimar y estimamos parcialmente las pretensiones del demandante, Guardia Civil D. Alfredo , sobre anular la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 17 de septiembre de 2013, que conformó en vía de alzada disciplinaria, la resolución del Excmo. Sr. General jefe de la Zona de la Guardia Civil del País Vasco de fecha 21 de junio de 2013, en el sentido de anular y dejar sin efecto la sanción de pérdida de cinco días de haberes, con suspensión de funciones, respecto del citado Guardia Civil como autor de la falta grave de "desatender un servicio", prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la LORDGC ., apreciando, por el contrario, la comisión de una falta leve de "la desatención de un servicio", prevista en el apartado 2 del artículo 9 de la LORDGC , imponiendo al recurrente Guardia Civil D. Alfredo , como autor de la misma, la sanción de pérdida de tres días de haberes con suspensión de funciones, con los efectos previstos en el artículo 16 de la propia LORDGC , debiendo reintegrase al demandante la diferencia retributiva correspondiente y redactarse la documentación militar del sancionado con arreglo a lo dispuesto en esta Sentencia
.
Notificada que fue la sentencia a las partes, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, mediante escrito presentado en fecha 30 de marzo de 2016, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 16 de junio de 2016 del Tribunal sentenciador.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en escrito presentado en fecha 16 de noviembre de 2016, formalizó el recurso anunciado, que fundamentó en el siguiente motivo:
"Único.- Infracción del art. 8.10 de la LORDGC , por inaplicación indebida, e infracción del art. 9.2 de la misma Ley Orgánica, por aplicación indebida.
Este motivo se invoca al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA ".
No habiéndose personado las partes recurridas, se declaró concluso el presente procedimiento señalándose, mediante providencia de fecha 12 de diciembre de 2016, el día 11 de enero de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.
El ponente dictó la presente sentencia con fecha 12 de enero de 2017.
En su único motivo casacional plantea el Abogado del Estado, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , la existencia de una infracción del art. 8.10 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , por inaplicación indebida, e infracción del art. 9.2 de la misma Ley Orgánica, por aplicación indebida.
El ilustre representante del Estado expone que no comparte la conclusión de la sentencia, que recurre en casación, porque la desatención del servicio que tenía nombrado el Guardia Civil Alfredo es igual que la de su compañera, que era la Jefe del Servicio, la Cabo Ángela , es decir, ambas conductas deben ser sancionadas como falta grave del art. 8.10 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y no, como hace la sentencia recurrida entender que la conducta del Guardia Civil Alfredo debe ser calificada como falta leve prevista en el art. 9.2 del citado texto legal .
El recurrente cree apreciar que la propia sentencia comparte también la gravedad de la conducta del Guardia Civil Alfredo cuando al razonar sobre la alegación del sancionado de que no desatendió ningún servicio porque lo cumplió según le indicaba el superior, afirma que: "Los artículos 16 y 17 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , de aplicación a la Guardia Civil en virtud del Real Decreto 1437/2010, de 5 de noviembre, obligan al cumplimiento de los deberes y obligaciones con exactitud. El Guardia Alfredo debía conocer perfectamente que entre las 5.00 y las 6.00 horas de su obligación era la de patrulla de vigilancia exterior, y que en caso de no poderse cumplir dicho servicio, debía haberlo puesto de manifiesto con la reglamentada anotación en la papeleta de servicio que justificara la permanencia en el interior del Acuartelamiento en esa franja horaria. Nada de esto sucedió".
El recurrente entiende que la calificación correcta es la de falta grave, como se ha dicho, porque un Guardia Civil con más de siete años de antigüedad debe saber cuál es su deber y que la "patrulla de vigilancia exterior no se presta desde el interior" y a mayor abundamiento no anotó en la papeleta de servicio esta circunstancia, ni se enfrentó a la decisión adoptada por su Jefe, la Cabo Ángela , sino que trató de ocultarla.
A estos argumentos encontramos la respuesta, y la compartimos plenamente, en la sentencia recurrida que, en el mismo fundamento que cita el recurrente, al afirmar que la conducta del Guardia Civil Alfredo debe ser calificada de falta leve del art. 9.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil pues su "desatención del servicio no puede ser calificada de esencial desde el momento que no es él sino la Cabo jefe del servicio la que toma la decisión de quedarse en el interior".
Decimos que compartimos el criterio de la sentencia recurrida pues, esta Sala, ya desde sus sentencias de 17 de enero de 1995 ; 5 de noviembre de 1996 y 2 de diciembre de 2000 , tiene declarado que "es el jefe de pareja quien debe hacerse responsable del incumplimiento de las órdenes recibidas para la prestación de un determinado servicio" ( sentencia de 4 de abril de 2011 ).
Este mismo criterio está recogido por la sentencia de 31 de diciembre de 2004 que en su Fundamento de Derecho Tercero razona en relación la aplicación del art. 148, del entonces vigente, Código Penal Militar y el ejercicio del Mando que ciertamente la Pareja dentro del Instituto Armado es la mínima unidad en lo que atañe a su composición numérica, y también lo es que el desempeño de su Jefatura no precisa de empleo o graduación pudiendo ejercerla, como resulta frecuente en la práctica, el miembro de la Guardia Civil de mayor antigüedad en el Cuerpo. Pero la cuestión no se refiere a que el sujeto activo deba ostentar algún empleo, requisito que el tipo no exige limitándose el precepto a requerir como presupuesto para la aplicación del subtipo que se ejerza algún mando cuyo alcance no se concreta, por lo que debe estimarse suficiente para la integración de la norma el que concurra la situación fáctica de su ejercicio cualquiera que sea el origen y la clase de éste porque el concepto que se maneja no es orgánico sino funcional. En este sentido quien ostenta la Jefatura de la Pareja en un acto de servicio ejerce mando, aunque carezca de empleo, porque en ese ámbito es el que dirige la actividad, adopta las decisiones y asume la consignante adicional responsabilidad que de tal posición se deriva. "Plus" de responsabilidad que se conecta inmediatamente al bien jurídico protegido, incrementándose el reproche penal por el mayor desvalor de la conducta, y eventualmente del resultado, por parte de quien resulta esperable una mayor exactitud y diligencia en la prestación del servicio.
Así lo ha entendido la Sala en su Sentencia de 7 de marzo de 1994 , en la que se declara que el sujeto activo basta con que sea un militar que ejerza mando en el servicio, aunque sea subalterno, así como que, en efecto, el reproche debe ser más intenso respecto de los que ejercen mando, sin necesidad de cualificación, que respecto de quienes prestan los servicios en condiciones de pura y simple subordinación. Y en parecido sentido se pronuncia la Sala en la doctrina elaborada en el orden Contencioso Disciplinario Militar, en que invariablemente se establece la condición de superior funcional de dicho Jefe de Pareja, sobre quien integra la misma como Guardia Auxiliar, y asimismo responsable del servicio. ( Sentencia 17.01.1995 ; 05.11.1996 ; 02.12.2000 y 03.12.2004 , entre otras).
Por consiguiente, la Sala estima que procede la desestimación del único motivo de casación planteado y la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a Derecho.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Desestimar el recurso de casación número 201/122/2016, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, frente a la sentencia de fecha 8 de marzo de 2016 dictada por el Tribunal Militar Central en el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 230/13, que desestimó la pretensión deducida por D.ª Ángela y estimó parcialmente la pretensión deducida por D. Alfredo contra la resolución del General jefe de la Zona de la Guardia Civil del País Vasco de 21 de junio de 2013, que fue confirmada en alzada por resolución del Director General de la Guardia Civil de 17 de septiembre de 2013, por la que se les impuso la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autores de la falta grave de "desatender un servicio", prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . 2.- Confirmar la citada sentencia por ser conforme a Derecho. 3.- Declarar de oficio las costas del presente recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Francisco Menchen Herreros Clara Martinez de Careaga y Garcia Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Lopez Barja de Quiroga
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