ATS, 15 de Diciembre de 2016
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2016:12212A |
| Número de Recurso | 719/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Alicante se dictó sentencia en fecha 19 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 187/14 seguido a instancia de D. Pedro Francisco contra EPSA INTERNACIONAL, S.A. y FOGASA, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 22 de octubre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de febrero de 2016 se formalizó por el Letrado D. Eduardo Muñoz de Miguel en nombre y representación de EPSA INTERNACIONAL, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- La cuestión que se suscita se centra en decidir si el contrato se extinguió por despido tácito del trabajador y en relación con ello si se produjo en el acto del juicio la variación sustancial de la demanda así como la congruencia interna de la sentencia.
La sentencia de instancia declaró el despido improcedente al resultar acreditado que el día 20/01/2014 el trabajador fue despedido tácitamente, tal como alegó en su demanda, porque cuando se fue a reincorporar al trabajo el día 07/01/2014, tras el disfrute de las vacaciones de Navidad de 2013, la empresa le indicó que siguiera de vacaciones. Ese mismo día el trabajador envió burofax a la empresa indicando lo ocurrido y la empresa le contestó el día 10/01/2014 exponiéndole que la relación estaba vigente y que no había tomado la decisión de resolver la relación laboral, y recordándole que las vacaciones terminaban el día 19/01/2014, y el día 20/01/2014 cuando el trabajador volvió a trabajar la empresa estaba sin actividad, habiendo comenzado a trabajar para otra empresa el 23/01/2014, en el mismo centro de trabajo en el que prestaba servicios para la demandada, realizando las mismas funciones y sin reconocerle la antigüedad previa.
El trabajador presentó papeleta de conciliación el 16/01/2014, y al acto, que terminó sin avenencia, se presentó la empresa manifestando que no había despido y que el trabajador se encontraba de "vacaciones técnicas por finalización de la contrata", debiendo reincorporarse al finalizar "el proceso de reubicación en las circunstancias que se reflejan en su contrato".
Con posterioridad, la empresa realizó a favor del trabajador transferencias bancarias en febrero, marzo y abril de 2014 por las cantidades correspondientes a las nóminas de esos meses y el finiquito, procediendo a darle de baja en la Seguridad Social el día 07/03/2014.
La sentencia de suplicación ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 22 de octubre de 2015 (R. 2376/2015 ), confirma dicha resolución al considerar que se produjo el despido tácito en la fecha indicada, y que para llegar a esa conclusión la sentencia de instancia no se apoyó en el pago de salarios posteriores al despido y transferidos después de que se produjera el acto de conciliación, lo que de ningún modo constituye una variación sustancial de la demanda, en cuanto su alegación en el juicio no altera la causa petendi . Por otra parte descarta la incongruencia interna de dicha resolución por cuanto el despido tácito no se contradice con el hecho de que la empresa no le diera de baja en la Seguridad Social al trabajador hasta el día 7 de marzo, así como tampoco con el hecho de que el trabajador comenzara a trabajar para otra empresa desde el día 23 de enero.
Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina indicando tres puntos de contradicción, acompañados de sendas sentencias de contraste.
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El primero para insistir en la variación sustancial de la demanda, señalando como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo, de 23 de junio de 2014 (R. 1766/2013 ). En el caso que examina dicha sentencia el demandante recibió carta de despido por causas objetivas el 13/04/2012, con efectos del día 30 siguiente, e impugnado dicho despido, el Juzgado de lo Social desestimó la demanda y rechazó la ampliación de la demanda durante el juicio oral respecto de la vulneración del derecho fundamental por una posible represalia con base en la presentación de su candidatura por E.L.A. el 05/11/2010 a las elecciones en la empresa. Pero en suplicación se estimó el recurso interpuesto por el sindicato E.L.A. y el actor, declarando, tras haber admitido la modificación de los hechos probados, la nulidad del juicio para que se realizar un nuevo juicio en el que se admitiera el análisis de la petición de nulidad del despido por violación del derecho de libertad sindical.
La sentencia de contraste estima el recurso de casación para la unificación de doctrina de la empresa, por considerar que en el juicio se produjo una variación sustancial de los hechos que sirvieron de soporte para dar cabida a una pretensión sobre vulneración de un derecho fundamental, con base en datos y fundamentos que no figuraban en la demanda interpuesta por despido improcedente, lo que supone una variación sustancial de la demanda.
Lo expuesto evidencia la falta de contradicción porque, como se acaba de señalar, en la sentencia de contraste se aprecia la variación sustancial de la demanda porque en el acto del juicio se incorporaron nuevos hechos y fundamentos sobre los que apoyar una segunda pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, añadida a la originaria de improcedencia del despido, mientras que en la sentencia recurrida se concluye que el trabajador fue despedido tácitamente a resultas de los hechos relatados en la demanda y en particular de los burofax recíprocamente enviados por las partes antes de que el trabajador intentara reincorporarse al trabajo en la fecha indicada como fin de las "vacaciones técnicas" concedidas por la empresa, y no del pago de los salarios realizado con posterioridad al despido, como alega la empresa.
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Como segundo punto de contradicción se señala la incongruencia interna de la sentencia, porque considera que la declaración de despido tácito resulta contradictoria con el hecho de que el trabajador estuviera de vacaciones y que continuara cobrando el salario y siguiera dado de alta en la empresa, indicando como sentencia contradictoria la dictada por el Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1997 (RA. 1310/1995), dictada a raíz de un procedimiento por delito de tráfico de drogas.
El acusado fue condenado por la Audiencia Provincial por delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, indicándose en la sentencia que no constaba que el acusado fuera adicto, sino que destinaba la droga al consumo de terceros.
Dicha sentencia fue recurrida en casación y la Sala Segunda del Tribunal Supremo en una primera sentencia de 03/03/1995 , estimó el primer motivo de error de hecho en la apreciación de la prueba, declarando expresamente en el fj 3º que el acusado era adicto al consumo de opiáceos que databa además de épocas anteriores, y que eso explicaba la alteración de sus facultades volitivas y el deterioro de su personalidad; y respecto del segundo motivo de casación fundado en el derecho a la presunción de inocencia, declara que no es posible estimarlo sobre la base del hecho probado de la sentencia de la Audiencia Provincial de que las papelinas estaban destinadas a terceros consumidores.
En una segunda sentencia del Tribunal Supremo se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, a lo que se añade como complemento que el acusado era adicto habitual al consumo de droga, con incidencia en su capacidad volitiva derivada de la dependencia de esa sustancia, y en su fundamento de derecho único da por reproducidos igualmente los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y el fj 3º de la sentencia antecedente donde se estimaba que concurría la atenuante analógica de drogadicción.
La sentencia de contraste estima el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 E por incongruencia interna de la segunda sentencia de la Sala de lo Penal del TS, pues en un mismo texto se niega y afirma la condición de adicto a las drogas del condenado, lo que trasciende del mero defecto formal para integrarse en el elemento imprescindible para el enjuiciamiento, dada la importancia que tal condición o enfermedad tiene para la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.
Tampoco hay en este punto contradicción porque en el caso de autos la sentencia deduce de los hechos probados la existencia de un despido tácito producido el día 20/01/2014, sin que a ello obste que la empresa continuara abonándole el salario, mediante transferencia, y sin contraprestación laboral durante dos meses más y que no fuera dado de baja en la Seguridad Social hasta el día 07/03/2014, así como tampoco que el trabajador hubiera comenzado a prestar servicios para otra empresa desde el día 23/01/2014, mientras que en la sentencia de contraste se produce una contradicción interna de la segunda sentencia del Tribunal Supremo examinada, al afirmarse y negarse en ella al mismo tiempo la condición de adicto a las drogas del condenado, y que en el caso enjuiciado constituye un elemento determinante para la modificación de la responsabilidad criminal.
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Finalmente, la recurrente alega que no hubo despido tácito sino dimisión o abandono del trabajador, siendo la sentencia señalada de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 25 de octubre de 2010 (R. 2190/2010 ).
Dicha sentencia examina un supuesto distinto de un trabajador que, a pesar de la peculiaridad de la forma de prestación de sus servicios, no consta trabajara al menos desde comienzos de septiembre de 2009, cuando la empresa envió burofax al domicilio del demandante que no fue entregado dejando aviso, e indicándole que, debido a las ausencias desde el 3 de agosto sin recibir respuesta por su parte y sin haberse reincorporado a su puesto de trabajo, se rogaba justificara las ausencias en un plazo improrrogable de 24 horas desde la recepción, entendiendo de lo contrario que desistía voluntariamente de su contrato.
El trabajador reclamaba por despido situando la fecha del mismo el 01/11/2009 que fue cuando el trabajador acudió a la tienda Zara a realizar su trabajo habitual supervisión de carga de mercancía y entrega de la misma y un operario le dijo que su empresa ya no trabajaba para Zara, y que había despedido a todos los supervisores, tras lo cual el actor intentó ponerse en contacto con su empresa sin conseguirlo, constando sin embargo que dicha empresa sique prestando servicios para Zara.
La sentencia de contraste considera que el trabajador abandonó su puesto de trabajo, resolviendo unilateralmente la relación laboral.
De lo expuesto se deduce que las sentencias no son contradictorias porque en la recurrida el trabajador estuvo siempre a disposición de la empresa e intentó reincorporarse a su puesto de trabajo después de las vacaciones el día 07/01/2014, indicándole la empresa que continuara en situación de "vacaciones técnicas" hasta el día 19 siguiente, y cuando intentó incorporarse a su puesto de trabajo el día 20, se encontró con que la empresa estaba sin actividad, mientras que en la sentencia de contaste el actor estuvo sin acudir al trabajo al menos desde septiembre de 2009, que fue cuando la empresa le envió burofax al domicilio, sin que fuera entregado, dejando aviso, para indicarle las ausencias desde el 3 de agosto y rogarle que las justificara, no constando que el trabajador lo hiciera, sin que se reincorporara a su trabajo hasta el 01/11/2009.
En consecuencia, de conformidad con lo dicho y con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede declarar la inadmisión del recurso, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones presentado por la recurrente sea suficiente para desvirtuar las apreciaciones que en el mismo sentido le fueron puestas de manifiesto por la precedente providencia de inadmisión, con imposición a la misma de las costas causadas y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Eduardo Muñoz de Miguel, en nombre y representación de EPSA INTERNACIONAL, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de octubre de 2015, en el recurso de suplicación número 2376/15 , interpuesto por EPSA INTERNACIONAL, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Alicante de fecha 19 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 187/14 seguido a instancia de D. Pedro Francisco contra EPSA INTERNACIONAL, S.A. y FOGASA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición a la misma de las costas causadas y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
