ATS, 15 de Diciembre de 2016
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2016:12201A |
| Número de Recurso | 1524/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 802/14 seguido a instancia de D. Rafael contra SELECT SERVICE PARTNER, S.A.U. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 24 de febrero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de abril de 2016 se formalizó por la Letrada Dª María Isabel Santos Batista en nombre y representación de SELECT SERVICE PARTNER, S.A.U. recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por proveído de 20 de mayo de 2016 y para actuar ante esta Sala se tuvo por personado y parte al Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de la recurrente.
Esta Sala, por providencia de 22 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- Se cuestiona la gravedad del incumplimiento imputado y, derivado de ello, la improcedencia del despido.
El trabajador prestaba servicios para la empresa Select Service Partner SAU, desde el 20/05/1996, desarrollando a la fecha del despido las tareas propias de la categoría profesional de jefe de sector, hasta que el 24/07/2014 le fue comunicado el despido con efectos del mismo día. Consta que el trabajador realizó en su puesto de trabajo toda las operaciones que se describen en el informe que figura unido en las actuaciones y del que se deduce que no siempre seguía el procedimiento de control fijado por la empresa, y del que fue reiteradamente informado desde, al menos, enero de 2013.
La sentencia impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 24 de febrero de 2016 (R. 934/2015 ), desestima el recurso de la empresa demandada y confirma la dictada en la instancia que declaró la improcedencia del despido, concediendo a la empresa la posibilidad de imponer una sanción inferior por tratarse únicamente de una falta grave.
La sentencia razona que de las grabaciones de las cámaras de seguridad se deduce que el actor ingresaba el dinero de las compras que hacían los clientes y que en ningún momento se ha podido apreciar que se apropiase de cantidad alguna. Cosa distinta es que no llevara a cabo el registro de las ventas realizadas, incumpliendo así el procedimiento de control fijado por la empresa, lo que de acuerdo con el art. 38.2 del convenio de aplicación, constituye una falta grave, resultando por ello desproporcionada la sanción de despido.
Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina alegando la aplicación indebida de la teoría gradualista, y señalando como contradictoria la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de septiembre de 2013 (R. 2903/2013 ), que examina un supuesto distinto pues en ese caso el trabajador prestaba servicios en una cafetería del Aeropuerto de El Prat, en el turno de noche, de 22:00 a 6:00, que tiene poca clientela, y su trabajo consistía fundamentalmente en cobrar los productos adquiridos por los clientes, preparar cafés, abrir botellas y algún extra más que pueda surgir, constando que los días 6, 9, 14, 16, 21, 23 y 25 de febrero de 2012 durante su jornada de trabajo cobró varios productos a distintos clientes sin registrarlos en la caja registradora (TPV), simulando hacerlo y que cogía el dinero y daba cambio del cajón, unas veces abierto por haber atendido a otro cliente previamente y otras abriéndolo con la llave de apertura, sin entrega del correspondiente ticket al cliente, o con entrega de uno que luego rectificaba a mano. Además, el día 22 de febrero el actor retiró de la caja registradora 10 euros abandonando la TPV y el día 25 de febrero de 2012 retiró de la caja 10 euros abandonando la barra con el billete. De todo lo cual la sentencia considera que el despido del trabajador constituye una evidente transgresión de la buena fe contractual merecedora del despido disciplinario aplicado.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la concurrencia de dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
En el caso que ahora nos ocupa, las conductas enjuiciadas son distintas, pues en la sentencia recurrida si bien resulta probado que el actor no registraba siempre las ventas realizadas, desobedeciendo así el procedimiento de control fijado por la empresa, el actor ingresaba el dinero en la caja sin que conste se apropiara nunca de ningún dinero, mientras que en la sentencia de contraste el trabajador no sólo omitía su deber de registrar las ventas realizadas, sino que simulaba hacerlo y no entregaba ticket o el entregado luego lo rectificaba a mano, constando igualmente que al menos en dos ocasiones cogió un billete de 10 euros abandonando la caja.
Diferencias que impiden apreciar la contradicción pues la Sala ha declarado con reiteración que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores - salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren- no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].
Las consideraciones anteriores no quedan desvirtuadas en modo alguno por las alegaciones realizadas por la parte recurrente, en las que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 22 de septiembre de 2016, sin aportar argumentos novedosos que sirvan para contradecir el contenido de la misma, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por SELECT SERVICE PARTNER, S.A.U., representada en esta instancia por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 24 de febrero de 2016, en el recurso de suplicación número 934/15 , interpuesto por SELECT SERVICE PARTNER, S.A.U., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 14 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 802/14 seguido a instancia de D. Rafael contra SELECT SERVICE PARTNER, S.A.U. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
