ATS, 17 de Enero de 2017
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2017:84A |
| Número de Recurso | 4091/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.
La sociedad "Primavera en Córdoba SL" interpone recurso contencioso contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015 por el que se resuelve el concurso público para la adjudicación mediante régimen de concurrencia de seis licencias para la explotación en régimen de emisión en abierto del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal. El Acuerdo impugnado adjudicó las licencias a Radio Blanca SA, Central Broadcaster Media SLU, 13 TV SA, Real Madrid Club de Futbol, Mediaset España Comunicación SA y Atresmedia Corporación Medios de Comunicación SA.
La entidad codemandada Mediaset España Comunicación SA, al amparo de lo establecido en los artículos 58 y 59 de la LJ , presenta alegaciones previas aduciendo la falta de legitimación activa de la sociedad "Primavera en Córdoba SL" de conformidad con el artículo 69.b) en relación con el art. 19.1.a) de la LJ .
Argumenta que la sociedad recurrente fue excluida del concurso, inicialmente por acuerdo de la Mesa y posteriormente en alzada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de septiembre de 2015, por no cumplir los requisitos esenciales establecidos en el pliego de bases del concurso. Acuerdo que no consta fuera recurrido en sede jurisdiccional por lo que su exclusión del concurso quedó firme. Sin embargo, dicha sociedad impugna la adjudicación definitiva del concurso por razones ajenas a su exclusión, sin que aduzca interés legítimo para recurrir la adjudicación definitiva realizada en favor de otras empresas, sin que en su demanda ofrezca ningún beneficio o ventaja que derivaría de la impugnación, pues al no reunir los requisitos exigidos no podría ser adjudicataria de la licencia solicitada.
Mediante diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2016 se concedió a la parte recurrente "Primavera en Córdoba SL" el plazo de cinco días para que alegase sobre la alegación previa.
Mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2016 la entidad "Primavera En Córdoba SL" formuló alegaciones entendiendo que la mera participación en un concurso audiovisual del que ha sido excluida la convierte en interesada en la anulación de las licencias audiovisuales, puesto que como consecuencia podrá participar en el nuevo procedimiento de adjudicación y resultar adjudicataria. Y en segundo lugar, porque el artículo 27.2 de la LGCA obliga a sacar a concurso público en un plazo de 3 meses desde que cualquier licencia haya quedado liberada y, a su juicio, la anulación de las licencias comporta su disponibilidad para ser objeto de nueva licitación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde , Magistrado de la Sala.
La sociedad "Primavera en Córdoba SL" interpone recurso contencioso contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015 por el que se resuelve el concurso público para la adjudicación mediante régimen de concurrencia de seis licencias para la explotación en régimen de emisión en abierto del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal.
La entidad codemandada Mediaset España Comunicación SA, al amparo de lo establecido en los artículos 58 y 59 de la LJ , presenta alegaciones previas aduciendo la falta de legitimación activa de la sociedad "Primavera en Córdoba SL" de conformidad con el artículo 69.b) en relación con el art. 19.1.a) de la LJ .
La legitimación activa se configura como cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un proceso concreto; y se vincula, con carácter general, a la relación que media con el objeto de la pretensión que se deduce en el proceso. Concretamente, se condiciona a la titularidad de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula, así se ha expresado, entre otras, en las STS 23 de diciembre de 2011 (casación 3381/08 , FJ 5), 16 de diciembre de 2011 (casación 171/2008 , FJ 5º) o 20 de enero de 2012 (casación 856/08 , FJ 3).
Pese a la mayor amplitud del interés legítimo frente al directo, ha de referirse en todo caso a un interés en sentido propio, cualificado o específico y distinto del mero interés por la legalidad. Por ello se insiste en la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal manera que la legitimación activa, comporta que la anulación del acto o disposición impugnada, produzca un efecto positivo (beneficio) o evitar uno negativo (perjuicio), actual o futuro pero cierto. Se exige que la resolución o disposición administrativa pueda repercutir directa o indirectamente, o en el futuro, pero de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, en la esfera jurídica de quien la impugna, sin que baste la mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento; entre otras, la STS 16 de noviembre de 2011 (casación 210/10 , FJ 4º).
Sin embargo y como excepción, en determinadas ocasiones, ese concreto y especifico interés legítimo que vincula al recurrente con la actividad objeto de impugnación, no resulta exigible. Ese requisito legitimador no resulta de aplicación en algunos ámbitos sectoriales de la actividad administrativa, en los que cualquiera puede interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina «acción popular» en el artículo 19.1.h) de la Ley de esta jurisdicción , y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales denominan «acción pública» concurrente, por ejemplo, en el ámbito del urbanismo o en determinados aspectos relacionados con el medio ambiente.
En el caso que nos ocupa, no existe una previsión legal que reconozca una acción pública para la impugnación de los concursos relacionados con licencias audiovisuales, por lo que es necesario acreditar que la sociedad recurrente ostente un interés legítimo para la impugnación del acuerdo de adjudicación que se impugna.
La entidad "Primavera en Córdoba SL" se presentó al concurso, pero fue requerida por la Mesa de contratación por la falta de determinados documentos necesarios, apercibiéndola de que de no proceder a la subsanación se le excluiría del concurso. La citada entidad aportó algunos documentos pero no aportó otros por lo que por acuerdo de la Mesa de Evaluación se la excluyó del concurso por no haber presentado la documentación prevista en la Base 7, apartados 1, 4 y 6 del Pliego de Bases del Concurso. Contra el citado acuerdo la entidad "Primavera en Córdoba" formuló recurso de alzada solicitando la nulidad de su exclusión y la suspensión provisional del concurso, recurso que fue desestimado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de noviembre de 2015. Resolución que no consta fuese recurrida por lo que quedó firme.
Las razones por las que la sociedad recurrente impugna el Acuerdo de adjudicación del concurso no guardan relación con su participación en el mismo sino que pretenden la nulidad de las licencias adjudicadas a las entidades "Mediaset España Comunicación SA y "AtresMedia Corporación de Medios de Comunicación SA" por entender que dichas entidades se encontraban incursas en limitaciones previstas en la ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA), y la nulidad del acuerdo impugnado por la falta de consistencia de las valoraciones que sustentan la adjudicación a la vista de las proposiciones presentadas y por los defectos u omisiones en la evaluación de las ofertas.
La exclusión de la sociedad recurrente del concurso y el hecho de que su impugnación se funde en cuestiones ajenas a su participación en el mismo, impide apreciar un interés legítimo de dicha sociedad para cuestionar la adjudicación realizada en favor de otras sociedades. Tal y como señalamos en la STS de 5 de mayo de 2009 (rec. 1958 / 2006) «[...] si la empresa hoy recurrente fue oportuna y adecuadamente excluida del concurso como se ha visto, es claro que no tenía legitimación para impugnar el resultado del concurso, [...]».
No se aprecia un interés legítimo que habilite a la sociedad recurrente a impugnar el acuerdo de adjudicación de las licencias de los canales de televisión realizada en favor de otras empresas. Como tal, no puede tenerse la eventualidad consistente en que de prosperar el recurso y acordarse la nulidad de la adjudicación se tendría que convocar un nuevo concurso en el que podría participar la empresa recurrente. En primer lugar, porque esta hipotética anulación no necesariamente garantiza su posterior participación en el concurso, pues de acodarse la retroacción de actuaciones para una nueva valoración de las ofertas, puede limitarse a aquellas empresas que concurrieron al concurso y cumplían los requisitos fijados en las bases de la convocatoria para ser adjudicatarias, lo cual excluye a la empresa hoy recurrente. Y en segundo lugar, porque de aceptarse la tesis de la recurrente se tendría que admitir que cualquier ciudadano o empresa tendría una acción para impugnar cualquier concurso, hubiese o no participado en el mismo, ante la eventualidad de que de prosperar su recurso podría concurrir a la siguiente convocatoria, lo cual nos situaría ante una especie de acción pública, inexistente en esta materia.
Procede, por todo lo expuesto, la estimación de la alegación previa apreciando la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa, imponiendo las costas a la parte recurrente sin que se aprecien motivos que justifiquen la no imposición de las costas por existir serias dudas de hecho o de derecho. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a cada una de las partes recurridas que han formalizado su oposición.
Inadmitir por falta de legitimación activa el recurso presentado por la sociedad "Primavera en Córdoba SL" contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015, imponiendo las costas a la entidad recurrente en los términos acordados en el último fundamento jurídico de esta resolución.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados. D. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso
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