ATS 70/2017, 17 de Enero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª), en el rollo de sala 13/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado 190/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 21 de julio de 2016 , en la que se condenó a Carlos Francisco , como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa y de un delito leve de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante del aprovechamiento del lugar del art. 22.1 del CP , a la pena de 2 años y 4 meses de prisión y la medida de libertad vigilada durante un plazo de 4 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, por el primer delito; y a la pena de 2 meses de multa, con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. P , por el segundo delito.

Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Rafaela . en la cantidad de 290 euros por las lesiones, y en la cantidad de 1.000 euros por los daños morales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos Francisco mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Ángel Donaire Gómez, con base en los tres motivos siguientes: dos por quebrantamiento de forma y uno por infracción de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 851.1 de la LECRIM , se invoca quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados. En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 851.3 de la LECRIM , se invoca quebrantamiento de forma al no resolver la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

1. Según el recurrente, el relato de hechos omite la descripción de las circunstancias en las que se desarrollan los hechos, concretamente, debería haberse hecho constar que la denunciante «tenía la falda bajada hasta las rodillas si bien su ropa interior consistente en un "body" que se abrocha por la parte de abajo permanecía en su sitio estando perfectamente abrochado».

   En segundo lugar, el recurrente se refiere a que la expresión utilizada en el relato fáctico «con intención de tener acceso carnal con la misma por vía vaginal», predetermina el fallo.

   Por último, denuncia el recurrente que propuso como calificación alternativa de los hechos al elevar sus conclusiones a definitivas, que fueran constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa del art. 178 del CP , si bien la sentencia no da respuesta alguna a la cuestión planteada.

   En realidad, los dos motivos están relacionados entre sí, de ahí que proceda su agrupación y resolución conjunta.

2. En relación con la omisión o falta de claridad de los hechos probados hemos dicho que los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hacen viable a este motivo contenido en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son los siguientes: a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho. b) La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado. d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como sería deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

   Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal ( SSTS 667/2000, de 12 de abril y 183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   Hay que recordar, que el vicio de la incongruencia omisiva, exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).

   Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 965/2016, de 21 de diciembre , entre otra).

3. Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, lo siguiente: «El acusado Carlos Francisco , sobre las 7 horas del día 15 de Noviembre de 2.015, cuando Rafaela ., transitaba, por una zona totalmente a oscuras, sin ningún transeúnte o movimiento de personas en la vía, hacia el domicilio de un amigo por calle Mármoles, esquina Rivera de Guadalmedina de Málaga, tras seguirla un rato, la abordó con ánimo libidinoso diciéndole "hola guapa ¿De dónde eres?", para inmediatamente cogerla por el brazo y propinarle un fuerte puñetazo en la cara, cayendo Rafaela . al suelo, recibiendo otro fuerte puñetazo una vez había logrado sentarse, quedando totalmente aturdida y perdiendo el conocimiento unos breves instantes, lo que aprovechó el acusado para bajarle la falda hasta las rodillas con la intención de tener acceso carnal con la misma por vía vaginal, recobrando en ese momento la conciencia Rafaela ., observando que el acusado estaba de pie encima de ella abriéndose la bragueta del pantalón, lo que aprovechó para propinarle desde el suelo una patada a la zona de los genitales, impidiendo la consumación del hecho, y huyendo del lugar hasta que llegó al portal de su amigo sito en la misma calle Mármoles.

   A consecuencia del hecho Rafaela . resultó con una contusión malar derecha y un hematoma en párpado inferior derecho que precisaron para su curación de una única asistencia facultativa, tardando siete días en ello, de los cuales cuatro estuvo impedida para sus ocupaciones habituales».

   Del análisis de relato fáctico no se desprenden los vicios procesales que denuncia el recurrente.

   En relación a la falta de claridad en los hechos probados alegada por el recurrente, hemos dicho en STS 926/2016, de 14 de diciembre , que dicho quebrantamiento no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que la contradicción es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

   Por ello, se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto.

   En relación con lo anterior, en realidad lo que pretende el recurrente es que se incorporen en los hechos probados aquéllos que puedan de alguna forma apoyar su pretensión. En otras palabras: para el recurrente constituye una omisión relevante que en el relato de hechos no conste que la denunciante tenía abrochado el "body", ya que ello podría dar lugar a otra calificación jurídica, como sería una agresión sexual del art. 178 del CP en grado de tentativa.

   Sin embargo, basta con leer el relato fáctico de la sentencia recurrida, explicado y completado por la correspondiente fundamentación jurídica, para comprender fácilmente los hechos que se declaran probados y la participación en ellos del recurrente, sin que se aprecie en el relato falta de comprensión de términos o frases contenidos en éste.

   Tampoco existe predeterminación en el fallo en la expresión «con intención de tener acceso carnal con la misma por vía vaginal», pese a que para el recurrente dicha expresión constituye una manifestación que incluye conceptos jurídicos que califican el tipo del art. 179 del CP . La expresión es meramente descriptiva y no puede considerarse técnica en sentido jurídico, ya que únicamente considera probado el dolo del recurrente al bajarle la falda hasta las rodillas a la denunciante.

   Y por último, en relación a la incongruencia omisiva, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debió utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional.

   En el caso analizado no concurren dichos presupuestos y si el recurrente considera que la redacción del factum no permite su adecuada subsunción en el tipo penal aplicado ( art.179 del CP en vez del 178 del CP ), la vía casacional adecuada sería la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim , motivo que obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia.

   Desde el punto de vista de la infracción de ley, la calificación jurídica que la sala de instancia realiza de los hechos es totalmente correcta, si bien esta cuestión se analizará en el fundamento siguiente de esta resolución.

   Por ello, procede la inadmisión de los motivos de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849 de la LECRIM en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y con el art. 24.1 y 2 de la CE , por entender vulnerados los derechos constitucionales a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

1. Según el recurrente, no existe prueba suficiente que acredite que tuviera intención de mantener acceso carnal por vía vaginal con la denunciante. Asimismo, considera el recurrente que la sala debió aplicar el principio "in dubio pro reo", evitando toda presunción contraria al reo al castigarle por un delito sancionado con pena más grave, como es el del art. 179 del CP .

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

   La STS 660/2010 de 14 de julio , recuerda que el principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación. En este sentido la STS 999/2007 de 26.11 con cita de la STS. 939/98 de 13.7 , ya recordaba que "el principio in dubio pro reo" no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 415/2016, de 17 de mayo ).

3. En el caso analizado, el recurrente no cuestiona la autoría de los hechos sino su intencionalidad final en su aproximación a la víctima. Para la Sala de instancia, ha quedado acreditado que el recurrente tenía la intención de penetrar vaginalmente a la denunciante.

   Para alcanzar esta convicción, el tribunal tuvo en cuenta la declaración de la propia víctima acerca de cómo sucedieron los hechos, a la que otorga plena credibilidad, y cuyo contenido es valorado en la sentencia de instancia. La misma relata que el acusado la cogió por el brazo y le propinó un fuerte puñetazo en la cara que le hizo caer al suelo donde le dio un segundo puñetazo que provocó que se quedara aturdida. Acto seguido el acusado aprovechó su estado de confusión para bajarle la falda hasta las rodillas. Vio perfectamente cómo en ese momento, éste se bajaba la cremallera de los pantalones y acto seguido, la denunciante le propinó una patada en los genitales para impedir que consiguiera su propósito.

   En tal caso, lo concluyente, en suma, es la capacidad de convicción de la declaración prestada, hasta el punto de que sea susceptible de llevar al ánimo del Tribunal el convencimiento de que es veraz. Y si existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del testimonio que ha prestado la perjudicada sobre las intenciones del acusado, y considera sus manifestaciones como persistentes y verosímiles.

   Y para ello la sala no sólo tiene en cuenta el contenido de tales manifestaciones, sino también otros datos que las corroboran; de entre los cuales son especialmente significativos los siguientes a los efectos que nos ocupan: 1) La documentación médica que evidencia la existencia de lesiones en la mandíbula y en el párpado; 2) La pericial médico forense que indica que tales lesiones son compatibles con el modo y forma en que la perjudicada relata que sucedieron los hechos; 3) El escenario donde tuvieron lugar los hechos, en una zona aislada y solitaria; 4) La forma violenta de atacar a la víctima con puñetazos hasta provocar que caiga al suelo; 5) Los actos inequívocamente orientados hacia la penetración vaginal que realiza el acusado como son bajarle la falda a la víctima y abrir la bragueta de su pantalón.

   Por otro lado, el recurrente no ofrece una explicación alternativa a la presencia de tales lesiones. Únicamente niega los hechos sin contestar a ninguna pregunta.

   Las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de la víctima, y la conjunción de otros elementos de prueba no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos.

   Y en relación a la vulneración del principio in dubio pro reo, el recurrente considera que en atención a las pruebas desarrolladas en el plenario existen dudas de que su intención fuera penetrar vaginalmente a la víctima por la fuerza. Sin embargo, al Tribunal de instancia no le ofrece ninguna duda la vinculación de los hechos a la conducta desarrollada por el recurrente, en atención a las pruebas e indicios existentes en la causa.

   Desde el punto de vista de la infracción de ley, la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa del art. 179 del CP , es plenamente acertada, ya que el acusado, de forma violenta y tras propinar dos puñetazos a la víctima, llevó a cabo actos de carácter inequívocamente sexual, concretamente dirigidos a la penetración vaginal como es bajar la falda de la víctima hasta la rodilla y abrir su bragueta del pantalón para sacar sus genitales, si bien no pudo llevar a cabo su propósito ante la reacción de la víctima.

   Dicha conducta es subsumible en un intento de penetración vaginal, lo que constituye una agresión sexual agravada en grado de tentativa del art. 179 del CP , en relación con los arts. 16 y 62 del CP .

   Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: