ATS 32/2017, 24 de Noviembre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:12221A |
| Número de Recurso | 10471/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 32/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 88/2015, dimanante de las Diligencias Previas 3224/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde, se dictó sentencia de fecha 15 de marzo de 2016 , en la que se condenó a Cesar , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 68.397 euros.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por la representación de Cesar , mediante escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Llanos Ferrando Galdón, alegando como motivos de casación: infracción de ley y error en la apreciación de la prueba.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- El recurrente invoca como primer motivo de casación, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.4 del CP en relación con el art. 21.7 del mismo cuerpo legal . En el segundo motivo, el recurrente invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .
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Según el recurrente, concurre la atenuante de confesión como muy cualificada o analógica porque colaboró con las autoridades aportando datos completos de la persona destinataria de la droga que contenía el paquete que fue a recoger. La información aportada fue relevante y por tanto procede rebajarle la pena en un grado. En el motivo segundo del recurso, señala la declaración del testigo Higinio , como documento a efectos del error en la apreciación de la prueba. Sostiene que su declaración es exculpatoria pero que es el verdadero destinatario del paquete, reiterando la solicitud de la atenuante muy cualificada de confesión.
Por tanto, ambos motivos tienen un idéntico contenido y procede su agrupación y análisis conjunto.
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Hemos dicho en la STS 19/2016, de 26 de enero que: " la razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito.
Se destacan como elementos integrantes de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 31-1-2001 y 20-2-2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales « a no declarar contra sí mismo » y « a no confesarse culpable », puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25.5 ).
En la sentencia 25-1-2000 del Tribunal Supremo se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión: Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él ( SSTS 23-11-2005 y 19-10-2005 ).
Para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica, art. 21.7 actual tras la Ley Orgánica 5/2010 (antes numero 6) se debe partir, dice la sentencia TS de 20-12-2000 , de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3-2-96 y 6-10-98 ).
Por ello esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía es preciso que: Guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del artículo 21 del Código Penal . Tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas. Guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. Se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. Esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.
Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 10-3-2004 ). Por último, para su apreciación como muy cualificada es preciso que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente y que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso."
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En el presente supuesto no puede ser apreciada la atenuante indicada, ni siquiera como analógica del 21.7 CP. La escasa relevancia de los datos aportados por el acusado, tal y como destaca la sentencia, no ha facilitado vías de investigación. Su comportamiento tampoco ha sido constante en el proceso. En su declaración en instrucción el 18 de marzo de 2015, aportó el nombre de Higinio " Cebollero ", como la persona a la que iba dirigido el paquete con la droga. Sin embargo, el recurrente fue detenido el día 25 de agosto de 2014 y se acogió a su derecho a no declarar tanto ante la policía como ante el Juzgado de Instrucción.
Ratificando lo expresado por la sentencia de instancia, el motivo debe ser desestimado. La colaboración con las Autoridades del recurrente no le hace merecedor de la atenuante que pretende, teniendo en cuenta esa actitud colaboradora, en ningún caso ha tenido ni la relevancia ni la efectividad requeridas para ello, en consonancia con la doctrina jurisprudencial al respecto ( SSTS 537/08, de 12 de septiembre o 420/13, de 23 de mayo , entre muchas otras). La persona cuyo nombre el recurrente aporta como destinatario de la droga, Higinio " Cebollero ", fue propuesto como testigo por parte de la defensa y negó en todo momento que fuera el destinatario del paquete en el que portaba 3.838 gramos de cocaína, con una riqueza del 11.09%.
Por tanto, su aportación a la investigación de los hechos es irrelevante, lo que impide apreciar la atenuante analógica y mucho menos como muy cualificada.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
