ATS, 22 de Diciembre de 2016
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2016:12033A |
| Número de Recurso | 20835/2016 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil dieciséis.
Por el Tribunal del Jurado constituido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bixkaia Rollo 3/15, se dictó sentencia que fue objeto de aclaración a instancia del Ministerio Fiscal a la vez que subsidiariamente planteó recurso de Apelación y ello por no contener pronunciamiento en relación con el comiso de las cantidades que pudieran percibir el condenado en concepto de viudedad, cantidades cautelarmente embargadas a petición del Fiscal con la finalidad de materializar el comiso de las mismas en cuanto a su consideración como ganancias procedentes del delito, aclaración desestimada por auto de 7/4/16 y teniendo por interpuesto recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal. Señalado día para la vista, compareció el Apelado, alegando haber interpuesto incidente de nulidad ante la Audiencia Provincial, la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, suspendió el señalamiento, rechazada la nulidad, se señaló nuevo día para la vista, presentando el Ministerio Fiscal única parte apelante, escrito desistiendo del recurso de Apelación, dictando sentencia de 27/7/16, el Tribunal Superior de Justicia, frente a ella el hoy recurrente en queja anunció su intención de presentar recurso de casación, cuya preparación fue denegada por auto de 21 de septiembre de 2016 . De lo expuesto dimana este recurso de queja.
Con fecha 20 de octubre se presentó en el Registro del Tribunal Supremo escrito del Procurador Sr. Cuevas Rivas en nombre y representación de Donato personándose y formalizando este recurso de queja alegando tras narrar lo acontecido en las instancias (A. Provincial y Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia) razones de fondo y que contra la sentencia dictada en apelación, por la Sala de lo Penal del T.S.J. procedía el recurso que pretendía, así la denegación de la preparación del recurso de casación vulnera su derecho a un juicio justo con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, sin causar indefensión y al derecho de defensa del art. 24 CE .
Con fecha 13 de octubre, se presentó en el Registro General del Tribunal Supremo escrito del Procurador Sr. Villanueva Ferrer en nombre y representación de Aurora , Marcos y Flora , personándose como recurridos teniéndolos por declinados en su derecho a impugnar el recurso por providencia de 24 de noviembre.
El Ministerio Fiscal por escrito de 22 de noviembre dictaminó: "... El Fiscal considera que, de acuerdo con una interpretación formal del artículo 847 LECrm. con arreglo al cual son susceptibles de recurso de casación las sentencias dictadas en apelación por las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y teniendo en cuenta que en el presente caso la resolución que puso fin al recurso adoptó la forma de sentencia, debería haberse tenido por preparado el recurso de casación, por más que el propio tribunal argumente para denegarlo que el recurso podría haber terminado mediante auto, de no haberse convocado vista oral. Sin embargo deben pesar más los argumentos materiales. En primer lugar, no tanto la falta de legitimación, como la falta de gravamen, dado que la resolución que se pretende recurrir no es perjudicial para el recurrente en la media en que rechaza, bien que por desistimiento, la pretensión de la parte contraria el Ministerio Fiscal, pero sobre todo, porque el recurso de casación que pudiera formalmente interponerse carecería de contenido ya que no habiéndose interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia del Magistrado Presidente, la sentencia del Tribunal Superior no ha podido resolver la aplicación indebida de la ley penal y la vulneración de la tutela judicial efectiva a la defensa y el derecho a la presunción de inocencia, que tal como se anuncia en el escrito de la parte, serían objeto del recurso de casación. En consecuencia, el Fiscal entiende que procede desestimar la queja y confirmar la resolución que acordó no tener por preparado el recurso de casación.".
Se pretende recurso de casación cuya preparación fue denegada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por auto de 21/9/16 contra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación 13/16 acordando: "Tener por desistido al Ministerio Fiscal del Recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de 1 de marzo de 2016 en el Rollo del Tribunal Jurado núm. 3/2015, seguido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia , que se confirma. Declarar las costas del presente Recurso de oficio. ". Y argumentando que si bien la apelación concluyó por sentencia, ello fue debido a que se había iniciado y suspendido el acto del juicio, por lo que la sentencia era la única forma hábil para concluirlo, pero que la regla general es que el procedimiento hubiese terminado por auto al haber desistido del recurso presentado la parte recurrente y ello por aplicación subsidiaria del artículo 206.1.2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , auto que para el TSJ no era susceptible de recurso, pues en ningún lugar del texto legal hay habilitación para ello, por lo que el TSJ consideró que no sería razonable que un cambio formal en la clase de resolución que la Sala dictó supusiera un cambio sustancial en el sistema de recursos respecto a la misma, añadiendo además, que la aplicación supletoria de la LEC, impediría la tramitación del recurso, por cuanto la parte que lo intenta carece de legitimación en la medida en que la resolución impugnada no le ha resultado desfavorable, pues la sentencia dictada por la Sala estima totalmente sus pretensiones en el recurso de apelación, consistentes en la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, único recurrente de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, pues la parte que hoy pretende recurrir en casación la sentencia del TSJ no lo hizo, aquietándose a lo que en ella se disponía y el desistimiento por parte de aquél en nada perjudica al hoy recurrente, pues la sentencia queda confirmada en los pronunciamientos dictados por la Audiencia.
En la reciente sentencia de esta Sala de 9/6/16 se considera de forma pacífica que en el recurso de casación solo pueden plantearse las cuestiones previamente planteadas ante el Tribunal de Apelación "... Esta Sala, entre otras en la STS n° 895/2001 , ya señalaba que: "...como recuerda la Sentencia de 26 de febrero de 2001 este recurso extraordinario se dirige a impugnar lo resuelto en la segunda instancia y ha de tratar únicamente sobre si los argumentos empleados por el Tribunal Superior de Justicia son o no adecuados a derecho, sin que aquí se puedan plantear cuestiones diferentes de las tratadas en la sentencia recurrida. En este sentido la sentencia de 31 de mayo de 1999 dice que "ha de señalarse que el recurso de casación se formula contra la sentencia dictada por el Tribunal de apelación, no pudiéndose introducir cuestiones nuevas que no pudieran ser examinadas por éste. En consecuencia, en la reproducción de este motivo no cabe incorporar nuevas versiones de las supuestas infracciones derivadas de la actuación del Magistrado-Presidente que no figuraron en el precedente motivo de apelación". De la misma forma, en la STS n° 293/2007 se decía que "...si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones «per saltum», que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección". En sentido similar la STS n° 911/2007 , STS n° 992/2007 y STS n° 329/2001 , entre otras..." .
Nos encontramos pues con una sentencia, dictada por el Tribunal Superior de Justicia en grado de Apelación, que tiene por desistido al único apelante el Ministerio Fiscal, sentencia que de conformidad con el art. 847 LECrim . en su redacción anterior a la reforma llevada a efecto por Ley 41/2015 de 5 de octubre, que entró en vigor el 6/12/15, no aplicable al caso que nos ocupa conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria única, disponía que " procede recurso de casación por infracción de ley y de quebrantamiento de forma contra a) las sentencias dictadas por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en única o segunda instancia...." caso que nos ocupa y en consecuencia parece que el recurso debió ser preparado, sin embargo, a lo que debe estarse es al contenido de la resolución y no a su forma y esa línea es la marcada por esta Sala, y por el Tribunal Constitucional, así este último ya en la sentencia de 11/1988, de 9 de junio incidía en la cuestión de que aún cuando una resolución hubiese adoptado la forma de auto, prescindiendo del error de forma, debe estarse al contenido en todo caso y declara esta sentencia que: "...cabe si, que una irregularidad procesal no tenga trascendencia, para el derecho constitucional en juego, en el supuesto de ausencia de perjuicio real o material para la parte o partes interesadas...". Y ciertamente, en este caso no se ha producido infracción alguna del derecho constitucional, dado que la resolución que se pretende recurrir no es perjudicial para el recurrente en la medida en que rechaza bien que por desestimiento la pretensión de la parte contraria, el Ministerio Fiscal, pero sobre todo porque el recurso de casación que pretende carecería de contenido al no haberse interpuesto recurso de Apelación contra la sentencia del Magistrado Presidente, privando al Tribunal Superior de Justicia de pronunciarse sobre la aplicación indebida de la ley, vulneración de la tutela judicial efectiva a la defensa y el derecho a la presunción de inocencia, que tal como ahora anuncia "per saltum" serían objeto del pretendido recurso de casación. Por ello procede desestimar este recurso y condenar en costas al recurrente ( art. 870 LECrim .).
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el recurso de queja interpuesto por Donato contra auto de 21/9/16 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Civil y Penal, denegatorio de la preparación del recurso de casación, que se confirma, condenado al recurrente a las costas de este recurso.
Notifiquese este auto a las partes personadas y comuniquese al Tribunal que dictó la resolución recurrida, a los efectos oportunos.
Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir el presente, de lo que, como Secretaria, certifico.
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ATS, 10 de Julio de 2019
...de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso ( AATS. 22 de diciembre de 2016, R.20835/16 ; 11 de diciembre de 2018, R.20372/18 ; STS. 293/2007, 10 de abril En este caso consta que la parte recurrente formuló recurso......