STS 2702/2016, 21 de Diciembre de 2016

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se interpuso el recurso contencioso- administrativo 623/2010 contra la aprobación definitiva de la modificación de la Ordenanza reguladora de Caminos Rurales del término municipal de Jumilla (BORM nº 184, de 11 de agosto de 2010).

La citada Sección dictó Sentencia de 1 de diciembre de 2014 cuyo Fallo dice literalmente:

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 623/10 interpuesto por Dª Flora contra la Aprobación definitiva modificación Ordenanza reguladora de Caminos Rurales del Término Municipal de Jumilla, publicada en el BORM nº 184 el día 11 de agosto de 2010. Acto que queda confirmado por ser ajustado a Derecho en lo aquí discutido; sin costas.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de doña Flora que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Murcia tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de febrero de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones generales sobre la sentencia recurrida, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del artículo 24 de la Constitución Española y del artículo 67 de la LJCA , al incurrir en incongruencia omisiva por no haber resuelto la sentencia todas las pretensiones deducidas oportunamente en el recurso interpuesto.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de los artículos 49 y 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local (en adelante LRBRL).

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 33 de la Constitución , del artículo 349 del Código Civil , del artículo 41 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante LPAP), del artículo 4 de la LRBRL y del artículo 385 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) por establecerse en el artículo 3 de la Ordenanza impugnada una presunción de titularidad de bienes municipales.

4. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 41 de la Ley 33/2003 , del artículo 4 de la Ley 7/1985 así como de los artículos 44 a 55 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio (en adelante, RBEL).

5. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 33 de la CE y del artículo 15 de la LPAP al establecerse en el artículo 6 de la Ordenanza impugnada un nuevo modo de adquirir la propiedad municipal por medio de la "absorción de caminos de interés particular".

6. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 217 de la LEC en relación con el artículo 45 del RBEL.

7. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 24 de la CE y del artículo 348 de la LEC por valoración arbitraria e irrazonable de la prueba.

Por diligencia de ordenación de 6 de julio de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal del Ayuntamiento de Jumilla solicitando la desestimación íntegra del recurso por las razones que constan en su escrito y que se expondrán en los Fundamentos de Derecho de esta sentencia, con expresa condena en costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 8 de septiembre de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la instancia se impugnó la Ordenanza descrita en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, reguladora de caminos rurales del término municipal de Jumilla; y para entender los términos en que se plantea esta casación es preciso, ante todo, determinar cuál es el contenido y finalidad de la Ordenanza para así apreciar su alcance respecto de los defectos procedimentales invocados por la demandante y ahora recurrente, así como respecto de los motivos sustantivos propiamente dichos.

Siguiendo el orden del articulado, la Ordenanza regula unos aspectos que no son relevantes para esta casación como es el concepto y clasificación de caminos rurales (artículos 1 y 2) así como el régimen de conservación, mantenimiento y policía, más el régimen sancionador (Capítulos III y IV y Anexo II). Y son aspectos ya relevantes, que concentran lo litigioso, los siguientes:

1. Tras definir los caminos rurales de interés general como los de titularidad municipal que sean de uso público, con exclusión de carreteras y vías pecuarias (artículo 3.1), añade que se presume que hay un uso público de un camino rural si concurren las circunstancias descritas en el artículo 3.2, precepto que fue impugnado en la instancia.

2. El artículo 4 - también impugnado en la instancia - crea el inventario de caminos rurales de interés general y regula su elaboración, si bien dice ya que el ayuntamiento « ha elaborado un inventario de caminos rurales de interés general » (artículo 4.1). El artículo 4.2 añade que la determinación del carácter público "para su inclusión" en el inventario, se sujetará a los criterios que pasa a relacionar y que la tramitación y aprobación del inventario "se sujetará" al régimen de las ordenanzas locales (artículo 4.3).

3. Prevé que aprobado definitivamente el inventario, se incorporará al inventario municipal (artículo 5, también impugnado).

4. En el artículo 6 - igualmente impugnado - se prevé que a petición de las Asociaciones, Consejos o particulares interesados, el ayuntamiento puede acordar la inclusión de nuevos caminos al "catálogo de caminos rurales de interés general", por absorción de caminos de interés particular, de conformidad con el procedimiento establecido en la legislación reguladora de las entidades locales.

5. Y finalmente el anexo I contiene el "Catálogo de caminos rurales de interés general" y precisa en cuanto a su valor que se trata de un "primer avance" que incluye los caminos considerados como vías principales por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en su Plan de Caminos. Entre ellos y con el número 72 está el litigioso: el "CRS-22-433: Camino de las Casas de Díaz".

A la vista de la Ordenanza el planteamiento de la recurrente, tanto en la instancia como ahora en casación, ha sido sostener dos tipos o grupos de motivos de impugnación que pueden resumirse en los siguientes términos:

1. En primer lugar procedimentales, pues una vez aprobada la Ordenanza en 2005 no se publicó, lo que finalmente se hace en 2010 - que es lo que impugna - a raíz de la modificación de diversos preceptos que no son del caso. Además ni en 2005 ni en 2010 ha habido trámite de información pública y audiencia pues se publicó en el Boletín Oficial de la Región de Murcia (en adelante, BORM), pero no en el tablón de anuncios tal y como acordó el Pleno municipal.

2. En segundo lugar invoca motivos sustantivos propiamente dichos y a tal efecto precisa que no es pretensión suya que se declare su titularidad sobre el camino de las Casas de Díaz, lo que corresponde a la jurisdicción civil. Aclarado tal extremo - en el que insiste - concreta lo litigioso en que mediante la Ordenanza el ayuntamiento incide en el estatuto de la propiedad privada y, fundamentalmente, incorpora al inventario de bienes municipales unos caminos como el que discurre por su propiedad pero al margen del procedimiento y las garantías que regula el RBEL para ejercer la prerrogativa de investigación y formar el inventario de bienes municipales.

Dicho lo que antecede el primer motivo de casación sostiene que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva. A tal efecto se alega que las pretensiones planteadas en la instancia fueron, la primera, que se declarase nulo el acto de publicación del texto íntegro de la Ordenanza recurrida por los defectos procedimentales antes expuestos; subsidiariamente que se declarase la nulidad de los artículos 3.2º, 4, 5, 6 y el anexo I; finalmente y como cuestión de hecho, la inclusión del camino número 72 del inventario como CRS-22-433. La recurrente sostiene, en los términos expuestos en el Antecedente de Hecho Cuarto.1º de esta Sentencia, que se ha incurrido en esa incongruencia omisiva pues la Sala de instancia no ha enjuiciado los artículos 3.2º, 4, 5, 6 y el Anexo I.

Respecto del defecto consistente en la incongruencia omisiva hay que recordar lo siguiente:

1. Que es jurisprudencia, luego doctrina reiterada, que para apreciar la incongruencia omisiva como patología de las resoluciones judiciales con alcance constitucional, y a los efectos de los preceptos que la recurrente cita en su escrito de interposición, que se matice según que la sentencia no resuelva sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas por las partes respecto de lo que son meras alegaciones hechas por esas partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas.

2. Con respecto a las primeras sí que rige con todo rigor la exigencia de congruencia, de forma que es incongruente aquella resolución que deja de pronunciarse sobre las pretensiones formuladas por las partes o sobre cuestiones, hechos básicos o constitutivos de la argumentación de cada una de las partes.

3. En el terreno de lo que ya son alegaciones o argumentos, esa jurisprudencia sostiene que no es necesario razonar explícita y pormenorizada a todas ellas y tampoco se exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia: basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas.

4. En este sentido es doctrina constitucional que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explícita a todas y a cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales (cf. entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 , 101/1998 o 132/1999 ).

A los efectos de apreciar si concurre esa incongruencia omisiva, la sentencia impugnada sistematiza sus Fundamentos de Derecho de la siguiente forma:

1. En los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo resume los motivos de impugnación de la demandante y de oposición de la demandada.

2. De una atenta lectura del Fundamento de Derecho Tercero cabe deducir que, superando su equívoca redacción, en realidad está reiterando los alegatos de las partes: nada razona y es una glosa reiterativa de los razonamientos de las partes entretejida a base de reproducir pasajes de la demanda y contestación, de forma que lo que, en apariencia, es un razonamiento contra la demandante es, en realidad, lo que el ayuntamiento opone en su contestación a la demanda.

3. Es en el Fundamento de Derecho Cuarto cuando ya entra a resolver los motivos de fondo concretados en la impugnación de los artículos 3.2º, 4, 5, y 6 y anexo I, pero tras identificarlos como impugnados no razona sobre su legalidad: los ignora y directamente entra, ya como cuestión de hecho, a juzgar la inclusión del camino de las Casas de Díaz en el anexo I, para lo cual valora las pruebas técnicas obrantes en autos.

La conclusión a la que se llega de lo expuesto es la siguiente:

1. Que la sentencia de instancia ha dejado sin juzgar la pretensión subsidiaria en cuanto a nulidad artículos 3.2º, 4, 5, 6 y el Anexo I e impugnándose una disposición reglamentaria, la sentencia incurre en incongruencia omisiva si omite pronunciarse sobre los concretos preceptos impugnados, dejando sin resolver esa pretensión de nulidad claramente planteada.

2. Prueba de tal defecto son los motivos de casación Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto en los que las partes reproducen la demanda y la contestación, repetición inevitable pues no puede ni atacarse ni defenderse los pronunciamientos de la sentencia cuando la Sala de instancia ha omitido todo enjuiciamiento sobre la legalidad de esos preceptos, dejando sin juzgar la pretensión subsidiaria.

3. En consecuencia, se estima el primer motivo de casación, se casa y anula la sentencia sin entrar en el resto de motivos de casación y de conformidad con el artículo 95.1.c) de la LJCA , en relación con el apartado d), se entra a resolver la controversia en los términos planteados en la instancia.

Ya juzgando como tribunal de instancia, la pretensión principal que plantea la demandante es la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza por no haberse publicado en 2005, por omisión de trámite de información pública y audiencia y por razón de los términos en los que acaba publicándose en 2010. A tal efecto es un hecho no controvertido que no se publicó en 2005 tras su aprobación definitiva, infringiendo el artículo 70.2 de la LRBRL . Sin embargo tan grave omisión no supone la nulidad de la Ordenanza por las siguientes razones:

1. Esa falta de publicación conllevará su ineficacia, es decir, tenerla como no vigente tal y como se deduce del artículo invocado en relación con el artículo 196.2 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (cf. entre otras muchas, la sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de 11 diciembre 2014, recurso de casación 3699/2013 ).

2. Tal falta de eficacia afectará a los actos de aplicación, como motivo de nulidad de los mismos, pues se habrían dictado sin haber entrado en vigor la norma de cobertura y frente a lo que sostiene el ayuntamiento demandado, no es cierto que entre 2005 y 2010 no se hubiera aplicado la Ordenanza pues se ha probado lo contrario (cf. declaración al folio 295 del Jefe del Servicio de Agricultura y Montes del Ayuntamiento y de la Secretaria accidental, al folio 302, que lo confirma y responde que, pese a ello, no se han iniciado procedimientos de revisión de oficio).

3. Si bien tal debate se circunscribiría a la legalidad de los actos de aplicación lo cierto es que en el caso de autos se está ante la impugnación en abstracto de la Ordenanza, no sus actos de aplicación sin perjuicio de lo que se verá a propósito del inventario de caminos rurales.

4. En consecuencia, una vez publicada íntegramente la Ordenanza en 2010 no procede declarar la nulidad de la misma lo que alcanza a lo que se considera por la demandante ininteligibilidad de la misma: es cierto que la aprobación inicial se tramitó como modificación de concretos artículos y que lo finalmente aprobado y publicado fue la Ordenanza en su integridad, pero no por tal razón consta que no se pudiese se captar el sentido de reforma y, en todo caso, la demandante no resultó perjudicada por esa publicación total.

También dentro de los defectos procedimentales se plantea la inexistencia del trámite de información publica y audiencia, tanto en 2005 como en 2010. A estos efectos el artículo 49.b) de la LRBRL prevé que el proyecto de ordenanza sea objeto de « Información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias» y lo controvertido es que se sostiene que no se abrió dicho trámite: el acuerdo inicial del artículo 49.a) de la LRBRL sólo se publicó en el BORM y no en el tablón de anuncios del ayuntamiento que es lo que había acordado el Pleno. Pues bien, no se declara la nulidad de la Ordenanza por las siguientes razones:

1. No hay prueba de que en 2005 no se publicase en el tablón de anuncios pues la certificación que obra al folio 40 de la ampliación del expediente se refiere al acuerdo de aprobación inicial de la modificación de la Ordenanza hecha en 2010.

2. No es controvertido que en 2010 no se hizo esa publicación en el tablón municipal, pero desde el punto de vista de la legalidad no cabe apreciar motivo de nulidad alguno pues el artículo 49.b) de la LRBRL no dice cómo debe hacerse tal publicidad, no hay un precepto análogo al artículo 17.1 y 2 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que sí prevé expresamente la doble publicación, en tablón más la inserción en los boletines respecto de las ordenanzas fiscales.

3. En consecuencia, se está ciertamente ante una deficiente actuación municipal que a la falta de publicidad inicial de la ordenanza - más las que seguidamente se enjuiciarán - se añade una confusión pues se tramita una reforma y se publica la Ordenanza en su conjunto, defecto cierto pero sin alcance anulatorio conforme al artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues no hay previsión legal en una norma de rango superior que se tenga como infringida.

Desestimada la pretensión principal procede entrar en el enjuiciamiento de la pretensión subsidiaria en su primera parte, lo que se concreta en el enjuiciamiento de los artículos 3.2 º, 4 , 5 y 6 y anexo I de la Ordenanza. Ya se ha expuesto sucintamente tanto el contenido de la Ordenanza como el planteamiento de la demandante (cf . Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero.2º) y al respecto es preciso recordar que de la LRBRL y del RBEL se deduce lo siguiente:

1. Que el inventario de bienes municipales se configura como una relación de bienes de forma que la incorporación de un bien a dicho inventario no implica un acto declarativo del dominio.

2. En este sentido esta Sala, Sección Quinta, en la sentencia 21 de mayo de 2008 dictada en el recurso de casación en interés de ley 28/2004, señaló que ningún precepto ni del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, ni del RBEL «... permite [n] concluir que el Inventario tenga efectos constitutivos para el dominio público, de forma que sólo los bienes incluidos en él lo sean, o que sólo mediante su inclusión en él pueda probarse su condición de tales » .

3. Ese inventario lo aprueba el Pleno y los bienes así inventariados se deben inscribir en el Registro de la Propiedad previa certificación del secretario (artículo 36.1 del RBEL).

4. En cuanto a la investigación se está ante una de las prerrogativas municipales para la tutela de su patrimonio [artículo 44.1.a) del RBEL], que se ejerce respecto de los bienes "que se presuman de su titularidad" (artículo 45 de la misma norma) para lo que se regula un procedimiento contradictorio, con práctica de pruebas, con llamamiento - ahora sí - por el tablón de anuncios y personalmente a los afectados identificables mediante notificación personal.

5. Finalmente una vez concluido ese procedimiento de investigación, si la misma es favorable a la consideración del bien como de titularidad municipal, se le incluye en inventario (artículo 53 del RBEL) y mediante certificación del secretario se inscribe en el Registro de la Propiedad (artículo 36.1 del RBEL).

Expuesto el régimen deducible del RBEL, la impugnación de los artículos 3.2º, 4, 5 y 6 y Anexo I se basa en que, con ellos, el ayuntamiento de Jumilla ha aprobado una Ordenanza que crea un inventario sectorial, de caminos rurales de interés general, con cuya formación se sustituye el régimen general del ejercicio de la prerrogativa de investigación del artículo 44.1.a) del RBEL. Frente a ese planteamiento el ayuntamiento demandado ofrece la siguiente interpretación de la Ordenanza:

1. El inventario de caminos rurales de interés general es un registro interno.

2. Ese inventario carece de eficacia frente a terceros y no preconstituye prueba sobre la titularidad municipal de un camino rural.

3. La Ordenanza no regula un procedimiento para la investigación y recuperación de bienes municipales, sino las premisas que se tendrán en cuenta al incluir o no bienes en el inventario de bienes municipales.

4. La certificación que accede al Registro de la Propiedad se refiere a un bien que debería estar incluido en el inventario y esto exige tramitar el procedimiento del RBEL para la recuperación de oficio de los bienes municipales.

El planteamiento del ayuntamiento se rechaza tanto por razón de lo que se deduce de los artículos impugnados como del resultado de la prueba practicada. Antes de abordar ese enjuiciamiento debe precisarse - y sin entrar en su utilidad - que no se cuestiona que el ayuntamiento, ejerciendo su potestad reglamentaria puesta en relación con su deber de tutelar los bienes municipales, cree ese inventario sectorial. La cuestión no es esa sino, más bien, que la regulación del régimen de esos caminos no se limita a su definición, mantenimiento y el régimen sancionador: la cuestión es que la Ordenanza desplaza al RBEL creando un régimen de incorporación de ese tipo de bienes a la relación de los bienes municipales sin garantía alguna para los afectados. Esto lo hace mediante una ordenanza cuya elaboración presenta unos defectos a los que no se les ha dado alcance anulatorio pero que son ilustrativos de su calidad jurídica en una materia que incide en la propiedad de los particulares, a lo que hay que añadir erratas nunca corregidas: vgr. el artículo 6 dice "El Ayuntamiento Pleno"; el anexo I.2º se remite a un artículo II inexistente o se refiere indistintamente a "catálogo" y a "inventario" o un anexo I que no se relaciona expresamente con precepto alguno.

Como se ha dicho el planteamiento del ayuntamiento así como la interpretación que hace de la Ordenanza no es aceptable pues de los preceptos impugnados se deduce lo siguiente:

1. Tras definir el artículo 3.1 que los caminos rurales de interés general son los de titularidad municipal de uso público, con exclusión de carreteras y vías pecuarias, el artículo 3.2º impugnado regula lo siguiente: « Se presume su uso público cuando pueda ser utilizado en su uso natural por una pluralidad indeterminada de sujetos, sirviendo de comunicación entre núcleos de población o de acceso a elementos de utilidad o interés público, incluyendo por tanto el monte público » .

2. Tal precepto es en sí innecesario a la vista del artículo 45 del RBEL que, en sede de procedimiento de investigación, apodera a los municipios para ejercer tal prerrogativa respecto de los bienes que se presuman de su titularidad; en igual sentido cabe invocar el artículo 45 de la LPAP. Podría verse en ese artículo una concreción de ese concepto - presunción - para una clase de bienes - caminos rurales - y para un municipio - Jumilla -, pero no por esto se anula, sino por cuanto que implica o el preámbulo de unos preceptos también impugnados que regulan esa suerte procedimiento de investigación del que se dota el ayuntamiento de Jumilla; o bien, puesto en relación con el anexo I, implica que ya en la Ordenanza se ha hecho ese juicio presuntivo con las fincas que relaciona, en particular ahora con la número 72 y todo al margen de un procedimiento efectivamente contradictorio en el que el particular afectado pudiera haberse defendido destruyendo esa presunción.

3. El artículo 4 puesto en relación con el artículo 5 y el anexo I forman un conjunto normativo de manifiesta ilegalidad. Comienza el artículo 4.1 señalando que el Ayuntamiento de Jumilla "ha elaborado" (sic) un inventario de caminos rurales de interés general, es decir: no hace una regulación ad futurum sino que la propia Ordenanza equivale a un acto de los que ponen fin a un procedimiento de investigación del RBEL y a tal efecto cabe deducir que son los caminos rurales incluidos en ese inventario los del anexo I.

4. Tales caminos relacionados en el anexo I son llevados al inventario de bienes municipales pues el artículo 5 así lo prevé, relación que se ha tomado del Plan de Caminos elaborado por la Comunidad Autónoma, ignorándose con base en qué normativa, con qué finalidad y con arreglo a qué criterios se han incluido los caminos allí relacionados.

5. Aun lo que la Ordenanza tiene de regulación ad futurum (especialmente en el artículo 4.2º y 3º) tampoco es admisible pues además de participar en los vicios sustanciales de la regulación - crear un inventario que implica el ejercicio de la prerrogativa de investigación - ya se prevé que ese futuro inventario - que en realidad ya se ha creado - se elaborará conforme a las reglas de aprobación de las ordenanzas, es decir, al margen de las concretas garantías del procedimiento de investigación pues son los efectos de ese procedimiento los que tiene toda su regulación.

6. En fin, no deja de ser criticable que dicho artículo 4.3º se remita la elaboración del inventario al procedimiento de elaboración de las ordenanzas que ni el ayuntamiento respeta tal y como han evidenciado las irregularidades procedimentales cometidas al elaborar la propia Ordenanza que así lo prevé.

Ligado a los anteriores, pero diferenciado en cuanto que es un precepto no relacionable con el anexo I, está el artículo 6. Dice así: « El Ayuntamiento Pleno (sic) podrá aprobar, a petición de las Asociaciones, Consejos o particulares que puedan estar interesados, la inclusión de nuevos caminos al catálogo de caminos rurales de interés general, por nueva apertura o por absorción de caminos de interés particular, todo ello de conformidad con el procedimiento establecido en la legislación reguladora de las Entidades Locales » . De tal precepto la demandante impugna que esa incorporación se haga "por absorción de caminos de interés particular".

Se estima también la demanda respecto de este precepto por las siguientes razones:

1. Aparte de la errata antes citada o de la remisión a un indeterminado "procedimiento establecido en la legislación reguladora de las Entidades Locales", cabría sostener que esa incorporación "por absorción" que regula no tiene efecto expropiatorio propiamente dicho, pues su fin es que la finca absorbida acabe incluida en el inventario de bienes municipales y éste, como se ha dicho, no tiene eficacia declarativa del dominio.

2. Ahora bien, hay que deducir que implica el ejercicio de una suerte de prerrogativa de difícil catalogación que percute en la propiedad privada pues por esos caminos eufemísticamente denominados "caminos de interés particular" hay que entender caminos que no son públicos, ni siquiera presumiblemente públicos.

3. Lo cierto es que con ese precepto se les da el tratamiento propio de los que sí lo son e incide en un bien de titularidad privada que acabará en el inventario de caminos rurales de interés general, de ahí en el inventario de bienes municipales y de ahí pasará a inscribirse en el Registro de la Propiedad como de titularidad municipal.

4. En definitiva, se está ante un precepto que aparte de participar en la ilegalidad de los artículos 3.2º, 4 y 5, si con el se suple lo que en el ejercicio de la prerrogativa de investigación es el inicio mediante denuncia (artículo 46.2 del RBEL), el ayuntamiento no puede exigir la fianza del artículo 47 del RBEL, pero tampoco esos solicitantes percibir premio de denuncia.

Lo expuesto desmiente la interpretación que hace el ayuntamiento demandado de la regulación impugnada, pero esa interpretación decae no sólo a la vista de la misma normativa, sino por la propia actuación municipal que entra en contradicción con lo que sostiene en su contestación a la demanda y en casación. Así de la prueba practicada en la instancia se deduce lo siguiente:

1. Al folio 294 obra una certificación de la secretaria municipal, con el visto bueno del alcalde, en la que se hace constar « Que en el Inventario de Bienes del Excmo. Ayuntamiento de Jumilla aprobado por acuerdo del Pleno de fecha 29 de septiembre de 2008 se contiene una relación de los caminos rurales existentes en el municipio, que coincide con la recogida en el Anexo I de la Ordenanza...al que se refiere el artículo 4 ».

2. Al folio 295 el Jefe del Servicio de Agricultura y Montes del Ayuntamiento declara que hay inventario de bienes municipales en el que están incluidos los caminos rurales. A la pregunta novena en la que se le interrogaba sobre si el inventario de caminos del artículo 4 es distinto del inventario general o parte del mismo responde que « Es una parte del mismo. Dentro del inventario general de bienes están incluidos los caminos a los que se hace referencia en el artículo 4 de la Ordenanza, que coinciden con los que figuran como anexo I en la Ordenanza »; a la pregunta decimoquinta vuelve a confirmar que el inventario es el del Anexo I y a la décima que ese Anexo de forma con base en la relación o catálogo que formó la Comunidad.

3. Añádase que no se cumplimentó la prueba declarada pertinente y que tenía por objeto que el ayuntamiento aportase el expediente y datos del procedimiento conforme al cual se acordó la inclusión del camino de las Casas de Díaz en el inventario de caminos, lo que advierte la demandante en conclusiones.

La consecuencia de lo expuesto es que no se sostiene el valor que el ayuntamiento da al inventario de caminos rurales de interés general que crea la Ordenanza y esto por lo siguiente:

1. Sus propios funcionarios lo desmienten y declaran que el anexo I es ya ese inventario de caminos rurales.

2. Porque a tal efecto se tomó una relación de caminos rurales hecha por otra Administración para fines desconocidos, con valor desconocidos y con arreglo a criterios desconocidos y la Ordenanza aprueba ya esa relación como inventario de caminos - artículo 4.1 - que se lleva al inventario de bienes (artículo 5).

3. Porque no sólo se infringe el RBEL sino que se incurre en el absurdo de que la propia Ordenanza infringe sus provisiones pues para su formación no se siguió acto de comprobación alguno, se asumió directamente la relación de caminos del Plan de Caminos autonómico, todo en una norma que durante cinco años no se publicó y que, frente a lo que sostiene el ayuntamiento, durante esos cinco años sí se aplicó.

Por razón de lo expuesto se estima la demanda, sin que sea preciso entrar a juzgar como cuestión de hecho objeto de prueba la configuración del camino de las Casas de Díaz al declarase la nulidad de los artículos 3.2 º, 4 , 5 y 6 y del anexo I. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA no se hace imposición de costas a la parte recurrente al haberse estimado su recurso de casación; tampoco se hace imposición de las costas causadas en la instancia conforme al artículo 139.1 de la LJCA al haberse interpuesto el recurso contencioso-administrativo antes de la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.