STS 978/2016, 11 de Enero de 2017
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2017:45 |
| Número de Recurso | 10437/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 978/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil diecisiete.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Santos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trigésima, que le condenó por delito de abuso sexual a menor, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Hernández Vergara.
El Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, instruyó sumario 3/15 contra Santos , por delito de abuso sexual a menor, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 3 de junio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Santos (mayor de edad, con antecedentes penales no computables) vivía, en régimen de alquiler, de una de las habitaciones de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , Escalera NUM002 , en la que también residían el menor Benjamín -de 3 años de edad- en compañía de sus padres Violeta y Francisco .
El día 6 de junio de 2015, sobre las 13:00 horas, Violeta se encontraba en su puesto de trabajo y Francisco tuvo que ausentarse temporalmente del domicilio para impartir una clase de inglés por lo que dejó a su hijo Benjamín al cuidado de Santos , entre la hora indicada y las 15:00 horas, circunstancia que aprovechó el acusado para satisfacer su ánimo libidinoso y bajó en un momento dado los pantalones y los calzoncillos que vestía en menor Benjamín y le introdujo un miembro corporal o un objeto que no ha podido ser determinado en la cavidad anal lesiones consistentes en leve enrojecimiento perianal".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Condenamos a Santos como autor de un delito de abuso sexual, precedentemente definido, a menor de trece años, a la pena de ocho años y tres meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de prohibición de aproximación a un radio inferior a 500 metros de Benjamín , a su domicilio, colegio, o cualquier otro lugar que frecuente y prohibición de comunicación con él por cualquier medio durante 10 años. Y a la pena de libertad vigilada durante 6 años, debiéndose concretar las medidas en ejecución de sentencia.
Indemnizará a los representantes legales de Benjamín , Violeta y Francisco , en 10.000, cantidad que será incrementada con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Costas.
Se ratifica la declaración de solvencia.
Para el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa salvo que le hubiera sido computada en otra.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación a las partes".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Santos , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Vulneración de principio constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ .
SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECRim .
TERCERO.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 183.3 CP y de la jurisprudencia que lo desarrolla (Tribunal Supremo) por no existir penetración.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 30 de noviembre se señala el presente recurso para fallo para el día 20 de diciembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
ÚNICO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación condena al recurrente como autor de un delito de abuso sexual del artículo 183 del Código penal a la pena de ocho años y tres meses de prisión. El recurrente formaliza una oposición que articula en tres motivos: el primero por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y a un proceso con los garantías debidas, exponiendo su queja porque en el oficio del juez por el que se había acordado la práctica de una pericial de credibilidad de la declaración del menor, se hizo constar que emitiese dictamen sobre "la veracidad de los hechos investigados" lo que varía el ámbito de la pericia. En un segundo motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentando que la prueba en la que se basa la sentencia no tiene la entidad suficiente para la declaración fáctica y la condena por delitos de abuso sexual con penetración. En el tercer motivo y como consecuencia del anterior denuncia el error de derecho por la indebida aplicación al hecho probado, cuya modificación ha interesado, de los artículos 183 del Código penal .
Los tres motivos serán analizados conjuntamente toda vez que existe una coincidencia argumentativa sobre el contenido de impugnación. A juicio del recurrente no existe actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El primer motivo tan solo refiere un error material pues no cabe duda de que la veracidad de los hechos no es el objeto de la pericia.
El relato fáctico refiere que ante la ausencia de los padres el menor, de tres años de edad, quedó al cuidado del acusado el cual "en un momento dado bajó los pantalones y los calzoncillos que vestía el menor y le introdujo un miembro corporal o un objeto que no ha podido ser determinado en la cavidad anal causándole lesiones consistentes en leve enrojecimiento perianal". En la fundamentación jurídica el tribunal de instancia realiza una valoración de la prueba cuyos hitos fundamentales son: la declaración del menor que "poco ha aportado"; la declaración de la madre del menor que refiere que cuando llego a casa vio a su hijo con el acusado jugando en el salón y que a los tres días del hecho su hijo le comentó que el acusado le ha hecho pupa señalando su ano como lugar del que se quejaba. Ésa declaración, referencial al hecho aparece corroborada, según afirma la sentencia por la pericial médica de la doctora Verónica y por la pericial de un psicólogo, Herminio . La declaración del acusado no solo es negatoria del hecho de la imputación, sino que niega también el haberse hecho cargo del niño cuando el padre tuvo que ausentarse para dar una clase de inglés.
El derecho fundamental que alega como base fundamental de la impugnación a la sentencia exige de esta Sala que compruebe la licitud y la regularidad de la prueba, y superado este examen, el carácter de prueba de cargo y la racionalidad de la convicción obtenida desde la prueba practicada. Para ello es necesario comprobar los elementos que el tribunal ha empleado para formar su convicción y la argumentación de la sentencia desde la que podamos examinar la estructura racional de la prueba. Es examen de la legalidad, la regularidad el carácter de prueba de cargo y la racionalidad la motivación, es un examen no sujeto a la inmediación, y propia del examen del tribunal de revisión, que no ha presenciado juicio y carece de la percepción inmediata de la prueba.
Desde la perspectiva expuesta constatamos que el hecho de que el acusado estuviera al cargo del niño menor sólo aparece afirmado por la declaración de la madre que ha declarado lo que su compañero le dijo, que dejaba el niño al cargo de Santos , y que cuando llegó a casa vio a este jugar con el menor. Sin embargo, es un extremo que es negado por el acusado quien afirmó no haberse hecho cargo del niño y haber comido en casa de sus padres, lo que ha corroborado su hermana. Este hecho trascendental en la configuración del relato fáctico debió ser objeto de mayor acreditación a partir del testimonio del padre del menor, compañero de la denunciante. Sin embargo esta persona al parecer ha vuelto a su país de origen y está en tratamiento por una adicción. En cuanto a la realidad del elemento corrobador que la sentencia refiere constatamos la existencia, en primer lugar de parte médico, obrante al folio 22, el cual es escueto en el contenido de la exploración, pues sólo afirma su realización en zona genital y perianal con observancia de la lesión: leve enrojecimiento perianal. En una declaración posterior de la médico (folio 64), ésta señala lo que vio, el enrojecimiento externo, que no puede asegurar que hubiera fisuras, que el enrojecimiento iba desde el esfínter hacia fuera, que puede ser que el mismo tuviera su origen en una colitis, pero no cree que se debiera ello y que pudiera ser debido a otras circunstancias distintas de la introducción de un objeto. Añade que si "es un pene el que se introduce pudiera haber fisura". Por último refiere que su conocimiento de los hechos: porque lo que la madre le dijo y que el niño no colaboró en el reconocimiento y tampoco ella quiso realizar ningún tipo de forzamiento en ese reconocimiento. En el acta del juicio oral se documenta la declaración de la médico ratificando en lo esencial esa declaración, si bien añade que a su juicio no hubo penetración pues en ese caso se hubiera producido una fisura que no vio. No adoptó ninguna práctica sujeta a ningún tipo de protocolo de actuación.
El otro elemento corroborador que utiliza la sentencia es la declaración del perito Herminio que realizó junto a otro perito un informe de credibilidad de la declaración del menor en el que aparte de consideraciones generales sobre la pericia encomendada, en el caso concreto refiere no poder realizarla porque no ha oído en declaración al menor: "no puede determinar (la credibilidad) porque no dispone testimonio libre y espontáneo sobre una descripción de un supuesto abuso sexual". Consecuentemente, la pericia no fue realizada y tampoco sirve de elemento corroborador.
Con las anteriores premisas hemos de analizar si la prueba practicada en el juicio tiene el sentido preciso de cargo, esto es, si el tribunal de instancia, a partir de la prueba practicada en el juicio, puede obtener una convicción que sea razonable sobre la culpabilidad de una persona respecto de un hecho objeto de la acusación y, en concreto, si realizó un acto de abuso sexual sobre un menor de tres años consistiendo este en una penetración de un órgano corporal u otro instrumento. En la causa, y como hemos señalado, no disponemos de una prueba convincente que acredite que efectivamente el acusado se quedó al cargo del menor. El lo niega, y afirma también el carácter espurio de la declaración de la madre, lo que debió ser objeto de una adecuada explicación. Sobre el hecho debió ser llamado a declarar la persona que dice la madre entregó al menor para su cuidado, persona que no declaró ni en el procedimiento ni en el juicio oral. El núcleo básico de hecho imputado, la penetración abusadora, dice la sentencia que aparece corroborada por la pericial médica, pero ésta, en los términos que ha sido transcrita anteriormente es insuficiente para afirmar, no sólo la penetración, que es puesta en duda por el médico sino también esa duda se afirma respecto a la etiología del enrojecimiento, catalogado de leve, pues la perito informa de otras posibles causas porque el mismo era de dentro hacia fuera, lo que indica que la penetración que se afirma existente no es consecuente con esa forma de producir la lesión, además de no haber causado fisuras a la que la perito se refiere y que acompañaría a la penetración.
La otra pericial, la credibilidad de la víctima, no ha sido practicada y el perito explica la razón de su imposibilidad: no ha oído un testimonio libre del menor. Solo resta la declaración de la madre y esta es referencial, se lo ha oído al menor que en sus declaraciones, como dice el tribunal no aporta nada.
Consecuentemente, en el enjuiciamiento no se ha producido una actividad probatoria con sentido preciso de cargo. Las dudas sobre la participación en el hecho no se desvanecen, pues ni el menor, ni la madre, que no vio, ni la médico que no es asertiva sobre la realidad de los abusos, pues de ello solo sabe lo que le dijo la madre y la exploración física no indica que haya existido penetración y al enrojecimiento es desde dentro hace fuera, lo que se compadece mal con una penetración agresora. Tampoco le explica la médico cuya intervención en el hecho y en la acreditación de la realidad derivada choca abiertamente con las obligaciones contenidas en los protocolos de actuación médica frente a posibles agresiones sexuales a menores.
Afortunadamente, el ordenamiento jurídico se ha dotado de potentes instrumentos para realizar este tipo de investigaciones a través de protocolos de actuación aprobados por actores esenciales de la investigación en este tipo de delitos. Policías, médicos, jueces, psicólogos etc.. Los mencionados protocolos permiten dar una adecuada salida no sólo la protección del menor sino a las necesarias exigencias de una adecuada investigación del hecho para su persecución y para la prevención futura de nuevos hechos. En la causa no sólo no se siguieron, tampoco la perito médico y el centro hospitalario que debieron seguirlos realizaron una correcta actuación médica como resulta de su propia declaración en la que se limita a describir un hecho "leve enrojecimiento" sin aclarar, conforme le era exigible, una depuración de su etiología para recuperar a la víctima, su desarrollo normal, y para perseguir un hecho delictivo.
El motivo, en consecuencia, se estima.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Santos , contra la sentencia dictada el día 3 de junio de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra el mismo, por delito de abuso sexual a menor, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil diecisiete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, con el número 3/2015 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de abuso sexual a menor contra Santos y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 3 de junio de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente Santos .
F A L L A M O S: Que debemos absolver y absolvemos a Santos del delito de abuso sexual a menor por el que venía siendo acusado. Declarando de oficio el pago de las costas procesales de su recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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