STS 1/2017, 10 de Enero de 2017

Con fecha 19 de Junio de 2014, el Brigada de la Guardia Civil D. Juan Ignacio , perteneciente a la Comandancia de Algeciras, fue condenado por la Audiencia Provincial de Lleida, como autor responsable de un delito continuado de contrabando, a la pena de cinco años y un día de prisión y multa de 390.000 euros, y de otro delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de tres meses de prisión.

Mediante auto de dicha Audiencia, de 28 de mayo de 2015, se declaró la firmeza de la sentencia condenatoria, al desestimarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el condenado.

A raíz de dicha condena, con fecha 2 de julio de 2015, se acordó por el Director General de la Guardia Civil, la incoación contra el citado Brigada de expediente disciplinario, que se siguió con el número NUM000 , por la comisión de una falta muy grave del artículo 7, número 13, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica".

Por resolución de 26 de noviembre de 2015, el Ministro de Defensa impuso al referido Brigada la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, por incurrir en la citada causa.

En el informe-propuesta del Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa de 23 de noviembre de 2015, conforme al cual se dictó la referida resolución, se recoge la declaración dehechos probados de la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 19 de Junio de 2014 , que es del siguiente tenor literal:

Los acusados Basilio , Petra , Fructuoso , Belinda , Juan Ignacio , Ricardo , Jesus Miguel y Casiano , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, formaban parte de un grupo que se dedicaba a la importación y distribución ilícita de tabaco de Andorra, usando como base principal para su almacenaje el garaje tipo box reseñado con los números NUM001 y NUM002 , situado en la Plaça DIRECCION000 , nº NUM003 de la localidad de La Seu dŽUrgell.

Dentro del grupo cada uno de los acusados llevaba a cabo unas funciones específicas, Basilio y Petra desarrollaban funciones de control y organización, siendo ellos quienes alquilaron el parking acompañando al resto de acusados mientras realizaban las cargas y descargas de tabaco en el box, gestionando las partidas que demandaban los compradores y organizando las cajas que llegaban desde Andorra y las que se retiraban del parking para su posterior distribución y, a sabiendas que la cuantía que delimita la infracción administrativa del delito era de 15.000 euros, gestionaban la realización de diversos viajes a lo largo del día si era necesario, de modo que en ningún momento pudiera ser sorprendido ninguno de los acusados teniendo en su poder tabaco extracomunitario por un valor superior a dicho importe.

El acusado Basilio gestionaba y coordinaba las acciones del resto de integrantes del grupo y para llevar a cabo las actividades descritas utilizaba los siguientes vehículos: un Mitsubishi Montero con matrícula X.... , un Volkswagen Polo con matrícula N.... , un Mitsubishi Montero con matrícula Q....Q , siendo este también utilizado por la acusada Petra .

Los acusados Belinda y Fructuoso se encargaban de descargar tabaco en el box para su almacenamiento y posterior distribución, trabajando ambos en el centro comercial Sant Eloy de Andorra. El día 11 de julio de 2012, sobre las 23:55 horas, un control policial procedió a interceptar el vehículo Renault Clio H....H en un control de paso en la N-145 pk. 1.1, el cual era conducido por el acusado Fructuoso , en el que fueron hallados ocultos en el doble fondo del vehículo un total de 43 cartones de tabaco de la marca Marlboro. el mismo día, a la misma hora y en el mismo lugar, se interceptó el vehículo Seat Ibiza con matrícula G.... conducido por la acusada Belinda , en el que también fueron hallados ocultos en un doble fondo un total de 34 cartones de tabaco marca News.

El acusado Juan Ignacio , Brigada de la Guardia Civil en activo, también desarrollaba funciones de descarga de tabaco extracomunitario en el box, ignorándose cuál era su procedencia, lo hacía utilizando el vehículo de su propiedad, un Opel Zafira con matrícula ....KXX .

El acusado Juan Ignacio , en su calidad de Brigada de la Guardia Civil, era el segundo mando de la Aduana de la Fraga de Moles, desarrollando funciones de jefe de la misma en ausencia del alférez, mando superior. El acusado, era ocasionalmente el encargado de hacer el cuadrante de los servicios de los guardias civiles que trabajaban en la Aduana, residiendo en el cuartel de la Guardia Civil de La Seu dŽUrgell, siendo conocida su condición de Brigada del Cuerpo y segundo mando de la Aduana hispano-andorrana de la Farga (sic) de Moles, por los distintos Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, actuando con la impunidad que le brindaba saber que difícilmente iba ser parado o registrado su vehículo por parte de los mismos. Tales circunstancias y su aprovechamiento para la comisión de los hechos eran no sólo conocidos, sino también aprovechados por el acusado Basilio .

El acusado Ricardo , utilizando el vehículo de su propiedad, un Audi Q5 matrícula ....RRR , y también un Suzuki Vitara con matrícula ....YYY , propiedad de su esposa, se encargaba de cargar tabaco en el box, trasladándolo después a su domicilio, en cuyo garaje procedía a embalarlo en cajas sin distintivos para después trasladarlo normalmente de madrugada a la localidad de Barcelona para su venta y distribución.

El acusado Ricardo fue alcalde de la Seu dŽUrgell hasta marzo de 2008 y Conseller de Governació i Administracions Publiques de la Generalitat de Catalunya desde esa fecha hasta diciembre de 2010, habiendo el mismo realizando venta de tabaco extracomunitario desde al menos verano de 2010.

El acusado Casiano , se encargaba de cargar tabaco en el box y transportarlo a un lugar ignorado, facilitándolo a personas no identificadas, utilizando para ello el vehículo Seat Córdoba con matrícula D....ID .

El acusado Jesus Miguel , realizaba labores tanto de carga como de descarga del tabaco en el box, utilizando para ello el vehículo de su propiedad Renault Megane con matrícula ....KKK .

Durante el periodo comprendido entre el 12 de junio de 2012 y el 11 de julio de 2012, los acusados cargaron y descargaron tabaco en el box por un valor notablemente superior a los 15.000 euros, siendo diarias las entradas y salidas del parking, llegando incluso a realizar varias cargas y descargas en un solo día, adoptando los acusados medidas de seguridad tales como pasar previamente con su vehículo por el exterior del parking mirando y comprobando el terreno con objeto de no ser sorprendidas en su ilícita actividad.

El 11 de julio de 2012, se practicó entrada y registro en el box investigado, hallándose en el interior del mismo tabaco por una cantidad ligeramente inferior a los 15.000 euros; en el domicilio del acusado Ricardo ubicado en la CALLE000 nº NUM004 de la Seu dŽUrgell, hallándose un total de 25.875,70 euros en distintas dependencias de la casa y tabaco por valor de 14.562,5 euros, así como cintas (sic) cajas de cartón para embalaje en el garaje de la vivienda. También se halló tabaco extracomunitario en el domicilio de la acusada Petra , ubicado en la CALLE001 , nº NUM005 , NUM006 - NUM006 de la localidad de La Seu dŽUrgell y en el establecimiento "Bar María" regentado por la misma, situado en la Avda. Guillem Graell, 36 de la misma localidad.

El conjunto de tabaco aprehendido está valorado en la cantidad de 49.918,70 euros. A lo largo de las actuaciones se han intervenido diversos teléfonos móviles utilizados por los integrantes del grupo para comunicarse entre ellos con ocasión de la realización de las actividades antes descritas

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Conforme con este informe, el Ministro de Defensa, mediante resolución de 26 de noviembre de 2015, impuso al referido Brigada la sanción disciplinaria de Separación del Servicio como autor de la citada falta.

Contra esta resolución, D. Juan Ignacio , en su propio nombre y representación, ha formulado el recurso contencioso-disciplinario militar que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

En la correspondiente demanda, presentada el 25 de abril del presente año, se suplica se dicte Sentencia declarando:

, a) no ser conforme a Derecho la resolución recurrida conforme a los fundamentos jurídicos aducidos por esta parte.

2. anulando total o parcialmente el acto recurrido y, en su caso, reconocerá la situación jurídica individualizada y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma.

3. acordando el resarcimiento de daños o la indemnización de perjuicios, quedando diferida al período de ejecución de sentencia la determinación de la cuantía de los mismo" .

Dado traslado de la demanda al Abogado del Estado, éste contestó a la misma mediante escrito presentado el 19 de mayo de 2016, en el que se opuso a la misma y solicitó la desestimación del recurso interpuesto al estimar que la resolución recurrida es plenamente conforme a Derecho.

No habiéndose solicitado por ninguna de las partes el recibimiento a prueba del presente recurso, se concedió a las partes el plazo común de diez días para la presentación de los oportunos escritos de conclusiones, lo que verificaron ambas partes, con el resultado obrante en autos.

Mediante providencia de 24 de octubre, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el siguiente día 16 de noviembre a las 12.00 horas, acto que se celebró con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha cuatro de enero de 2017.

La Resolución impugnada del Ministro de Defensa, de 26 de noviembre de 2015, impuso al Brigada recurrente la sanción disciplinaria de Separación del Servicio como autor responsable de la falta muy grave prevista en el artículo 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en " cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica".

En apoyo de su pretensión anulatoria, y de su subsidiaria petición de que se le imponga una sanción más benévola, el recurrente formula tres motivos de recurso:

1. Prescripción de la infracción.

2. Error en la calificación jurídica.

3. Falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

La Abogacía del Estado, por su parte, solicita la desestimación íntegra del recurso al considerar que la resolución impugnada resulta plenamente conforme a derecho.

Con el primer motivo de recurso, el recurrente denuncia prescripción de la infracción por la que ha sido sancionado (la falta muy grave prevista en el artículo 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre ), alegando que entre la fecha de comisión de la infracción y la incoación del expediente administrativo han transcurrido más de tres años.

Para sostener tal alegación el recurrente considera que el cómputo de la prescripción debe iniciarse desde el momento en que se cometieron los hechos por los que ha sido condenado penalmente, que, de acuerdo, con la declaración de hechos probados de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida se realizaron durante "el periodo comprendido entre el 12 de junio de 2012 y el 11 de julio de 2012 ".

El erróneo planteamiento del motivo conduce necesariamente a su desestimación. La propia Ley 12/07, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, establece expresamente, en su artículo 21.2 º, que en los procedimientos iniciados por cualquiera de las faltas disciplinarias derivadas de condena por sentencia penal, el plazo de prescripción " comenzará a computarse desde que la sentencia sea firme, y, en todo caso, desde la fecha en que se acuerde el archivo de la ejecutoria pena l".

Consta en la resolución impugnada del Ministro de Defensa que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 19 de Junio de 2014 , que condenó al recurrente por un delito continuado de contrabando y por otro de pertenencia a grupo criminal, adquirió firmeza el 28 de mayo de 2015 al declarase así por Auto de dicho órgano sentenciador. Consta, asimismo, en el propio expediente disciplinario que éste se incoó el 2 de julio siguiente, es decir, solo 35 días después de la declaración de firmeza de la sentencia penal condenatoria, momento en que se interrumpió el plazo de prescripción. Resulta, por tanto, claramente desatinada la alegación de prescripción que, como ya hemos anticipado, debe ser desestimada.

1. En segundo lugar, el recurrente alega error en la calificación jurídica sosteniendo que al hallarse de baja médica en el momento de producirse los hechos por los que fue condenado, no puede considerarse que éstos estén relacionados directamente con el servicio, y negando, además, que hayan producido grave daño a la Administración.

Recordemos que el tipo aplicado al recurrente - apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 - prevé como falta muy grave la comisión de un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica.

Las objeciones del recurrente van destinadas a desactivar los dos subtipos aplicados pues en este caso la autoridad disciplinaria consideró que el delito doloso estaba relacionado con el servicio y, también, que el mismo había causado un gravísimo daño a la Administración.

Puede ya anticiparse que el motivo debe ser igualmente rechazado al no resultar asumible ninguna de dichas argumentaciones.

2. En contra de los sostenido por el recurrente, el requisito de la relación con el servicio que exige el tipo disciplinario no se refiere a un servicio concreto que el Guardia Civil tenga asignado, sino que se cumplirá siempre que los hechos probados de la sentencia condenatoria de que se trate tengan relación con las misiones que específicamente tiene encomendadas el Cuerpo de la Guardia Civil y concretamente el miembro del Cuerpo condenado en el destino que ocupe en el momento de la firmeza de la sentencia, siendo obviamente irrelevante que en el momento de cometer el delito se encontrara de baja por enfermedad (en este sentido, Sentencia de esta Sala de 7 de Noviembre de 2006 ).

   En este caso, el informe del Asesor Jurídico General de la Defensa, conforme al cual se dicta por el Ministro la resolución sancionadora, ya se encargó de resaltar, en relación con esta cuestión, que el recurrente " en su calidad de Brigada de la Guardia Civil, era el segundo mando de la Aduana hispano andorrana de la Farga de Moles, desarrollando funciones de jefe de la misma en ausencia del alférez, mando superior. Era ocasionalmente el encargado de hacer el cuadrante de los servicios de los guardias que trabajaban en la Aduana, residiendo en el Cuartel de la Guardia Civil de le Seu D' Urgell, siendo conocida su condición de Brigada del Cuerpo y segundo mando de la Aduana Hispano-andorrana de la Farga de Moles, por los distintos Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, actuando con la impunidad que le brindaba saber que difícilmente iba a ser parado o registrado su vehículo por parte de los mismos ".

   El destino, función y exacto cometido del recurrente como segundo mando de la aduana hispano-andorrana evidencia, no ya la relación del delito de contrabando por él cometido con la misión que tenía asignada en dicho destino, sino la total coincidencia de la actividad delictiva con la modalidad de acción que precisamente tenía que impedir mediante su actuación profesional, toda vez que teniendo la Guardia Civil encomendada la represión del contrabando (expresamente atribuida por la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en su artículo 12.1 b ), es en los puestos fronterizos con territorio no comunitario en los que resulta especialmente relevante y necesaria desarrollar dicha función, y, en consecuencia, la antijuridicidad de su conducta se agrava por realizar de manera específica las acciones delictivas que su deber profesional le obligaba a perseguir.

   Procede, en consecuencia, la desestimación de la queja al encontrarnos ante una correcta subsunción de los hechos en el ilícito disciplinario aplicado.

3. Discute también el recurrente que el delito por el que ha sido condenado haya producido un grave daño a la Administración.

   Al concurrir el primer subtipo la objeción carece ya de objeto a los efectos de sostener una atipicidad de la conducta pero, en cualquier caso, no está de más precisar que también concurre el segundo subtipo aplicado consistente en la comisión de " cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración".

   Aquí también el informe del Asesor Jurídico General de la Defensa se ocupa de precisar, con total acierto, que los delitos por los que ha sido condenado el recurrente suponen un grave quebranto a la Administración por cuanto la dignidad del Cuerpo de la Guardia Civil, y su eficacia como Cuerpo de Seguridad del Estado, se ve seriamente perjudicada cuando uno de sus miembros, que tiene precisamente encomendada la represión del contrabando ilícito de tabaco extracomunitario, es condenado por un delito continuado de contrabando de tabaco y por otro de pertenencia a grupo criminal, cometidos aprovechándose de su condición de segundo mando de un puesto fronterizo, lo cual " es expresivo y significativo de una patente dejación de las cualidades de integridad y dignidad que presume la sociedad en los miembros del Instituto ".

   Procede, asimismo, la desestimación de esta queja y, en consecuencia, del motivo.

1. Por último, el recurrente denuncia falta de proporcionalidad de la sanción que le ha sido impuesta, estimando que se ha infringido el artículo 19 de la Ley 12/07 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil en el que se contienen los criterios de graduación de las sanciones. En concreto, se queja de que le haya sido impuesta la sanción más grave, de separación del servicio, cuando ya ha sido castigado de manera más severa que los otros implicados en los mismos hechos por los que ha sido condenado y cuando - insiste en ello - éstos no guardan relación con su función.

2. Como esta Sala viene reiteradamente recordando (Sentencia de 30 de Julio de 2015 , en la que, a su vez, se cita la de 4 de Julio de 2.012, entre otras muchas) el principio de proporcionalidad en la imposición de las penas deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución como garantía superior del ordenamiento jurídico y obliga, por tanto, a todos los poderes públicos ( artículo 9.1º CE ).

   Dicho principio, recogido en la actualidad en el artículo 29.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , informa también, como no podía ser menos, la actividad disciplinaria de la Guardia Civil. Así, el artículo 19 de la Ley de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, establece expresamente que " Las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad sancionadora atribuida por esta ley guardarán proporción con la gravedad y circunstancias de las conductas que las motiven y se individualizarán atendiendo a las vicisitudes que concurran en los autores y a las que afecten al interés del servicio"

3. Sucede que es el propio apartado g) del citado artículo 19 el que establece expresamente que en los casos de los artículo 7.13 y 8.29 de la misma Ley Disciplinaria de la Guardia Civil " se valorará específicamente la cuantía o la entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme,así como la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas ".

   Estos dos elementos valorativos deben así ponderarse de manera preferente sobre el resto de los criterios contenidos en el citado artículo 19.

   Y esto es precisamente lo que hizo la autoridad sancionadora, pues como se señala en el informe del Asesor Jurídico General de la Defensa, que conforma la motivación in aliunde de la resolución sancionadora, en el presente caso, la pena que se había impuesto por el delito de contrabando -cinco años y un día de prisión- lo había sido en su extensión máxima, lo que revelaba que, dentro de la gravedad inherente a cualquier delito de contrabando, el cometido por el recurrente había merecido un reproche penal agravado.

   En el mismo informe se remacha que la conducta del expedientado se había llevado a cabo prevaliéndose de su condición de segundo mando del puesto fronterizo y del conocimiento que de esta condición tenían los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de la zona, lo que le brindaba la posibilidad de actuar con total impunidad dada la altísima probabilidad de no ser sometido a controles policiales, circunstancia que aprovechó para la comisión continuada del delito de contrabando.

   Además, de considerar estas específicas circunstancias del apartado g) del artículo 19, se tuvo también en cuenta al imponer la sanción de separación del servicio la especial intencionalidad del delito de contrabando que, según se apuntó, precisa de la ideación de un plan delictivo que supone la plena consciencia de la transgresión que se está llevando a cabo.

   A la vista de estos razonamientos la imposición de la sanción de separación del servicio aparece plenamente justificada pues, como también se recuerda en el informe del Asesor Jurídico General de la Defensa, el Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasión de señalar - STC 180/2004, de 2 de noviembre -, que " con la firmeza de la sentencia penal condenatoria por delito con dolo, resulta comprometida la dignidad del Guardia Civil condenado para el desempeño de su actividad profesional, pues del mismo modo que la ausencia de antecedentes penales se configura como condición para el acceso al Instituto, también la condena firme por delito doloso que lleva aparejada privación de libertad, pone de manifiesto la pérdida de esa aptitud o inidoneidad profesional ".

   Queda adecuadamente justificada, por tanto, la elección de la sanción impuesta en atención principalmente a la naturaleza del delito continuado de contrabando por el que ha sido condenado el recurrente, por su frontal oposición a los deberes de rectitud, integridad y respeto a la ley exigidos a cualquiera de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, sin que las alegaciones referidas a los perjuicios que la sanción impuesta acarrea puedan compensar o atemperar la gravedad de su conducta, aminorar la entidad del reproche disciplinario, o sirvan para desvirtuar el juicio de indignidad y descredito que los hechos comportan y que demuestran la incompatibilidad del recurrente para seguir perteneciendo al citado Cuerpo (en el mismo sentido, nuestra Sentencia de 6 de Marzo de 2014 ).

   Procede, por todo ello la desestimación del motivo y del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987, de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.