ATS 1681/2016, 24 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 7176/2015, dimanante de Sumario 4/2015, del Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenamos a Gustavo , como autor penalmente responsable de un delito de violación en grado de tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Le imponemos la pena de prohibición de aproximarse a la perjudicada Custodia . a menos de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 5 años.

Le condenamos asimismo a que indemnice a Custodia . en la suma de 6.000 € por los daños y perjuicios morales causados, y en la suma de 450 € por las lesiones causadas, cantidades estas que se incrementará en los intereses legalmente previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil .".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gustavo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa del Campo Fraguas.

El recurrente articula su recurso en dos motivos, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley del art. 849.1 LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Custodia ., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Bárbara Sánchez Lorente, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) En el motivo primero del recurso, alega el recurrente infracción de precepto constitucional, del art. 24 CE , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Considera que se ha dictado una sentencia condenatoria por el testimonio dado por la víctima, sin prueba de cargo suficiente. No puede aceptarse que concurren en su declaración los elementos de verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva. El acusado en todo momento reconoció que hubo besos y tocamientos pero que fueron consentidos por ambas partes.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Relatan los hechos probados que sobre las 5:30 horas del día 12 de octubre de 2014, se encontraba el procesado Gustavo en la discoteca "La 33" de Sevilla.

   En dicho establecimiento entabló conversación con Custodia ., a la que conocía anteriormente desde hacía unos 4 años y con la que se puso a bailar.

   En un momento dado y como quiera que ella tenía mucho calor, salieron a la calle y tras dar un paseo, en un callejón, y con intención de satisfacer el acusado su apetito sexual, poniéndose delante de Custodia . le dijo: "tengo que probarte".

   Acto seguido comenzó a besarla en la boca y en los hombros, al tiempo que ella le decía que no, que la dejara, y el acusado sin cesar en su comportamiento, la cogió por los brazos y la empujó contra una furgoneta, le bajó la blusa y le besó en la boca, en el cuello y en los pechos, mientras que Custodia . continuaba pidiéndole que la dejara, si bien el procesado no cesó en su empeño, y le subió la falda, y comenzó a tocarle en la vagina tratando de introducirle los dedos en vagina sin conseguirlo, mientras que Custodia . continuaba diciéndole que la dejara, que parase, que no quería, a lo que el acusado le contestó que por qué no quería, si le iba a gustar.

   Comoquiera que el acusado seguía empeñado en conseguir su propósito, bruscamente giró a Custodia . y la colocó sobre la furgoneta, de espaldas a él, momento en el que Custodia . aprovechó para forcejear con Gustavo , y tras un forcejeo logró zafarse de él, y emprender la huida.

   Como consecuencia de lo anterior, Custodia . sufrió lesiones físicas consistentes en erosiones varias irregulares en zona cervicolateral derecha, y en genitales en cara interna de labio menor izquierdo, dos pequeños puntos sangrantes y enrojecimiento de zona vulvar, que precisaron para su curación una sola asistencia facultativa, y de las que tardó en curar 15 días durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

   Asimismo Custodia . quedó anímicamente afectada hasta el punto de sufrir un trastorno adaptativo, que precisó de seguimiento psicoterapéutico.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente.

   Se consideran como principales indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia, los siguientes:

   1. - La declaración de la víctima. Para el Tribunal su testimonio fue claro, lógico, preciso, coherente y persistente a lo largo del proceso. No apreció contradicción alguna en su versión, y respondió sin eludir ninguna pregunta, contestando sin titubeos. Descartó que hubiera alguna inquina o malas relaciones con el acusado, antes de los hechos, que le hubieran llevado a imputar a quien era un amigo, falsamente por un hecho como el relatado. El Tribunal afirmó que le impresionó subjetivamente como sincero y creíble. Relató los hechos tal y como han sido descritos en el apartado de Hechos Probados, precisando que tras decirle que "tenía que probarla", comenzaron los besos y tocamientos de contenido sexual, que ella le pedía que parara, y que le tocó en la vagina, tratando de introducirle los dedos, lo que no consiguió al zafarse la víctima y salir corriendo.

   2. - Las periciales de los médicos forenses, ratificadas en el plenario, acreditativos de las lesiones, y de su sanidad, junto con los partes de asistencia. También se practicó en el acto de la vista la pericial acreditativa del impacto psicológico y del daño moral ocasionado a la víctima. En sus conclusiones consta que Custodia . presentó un cuadro clínico compatible con un trastorno adaptativo, reactivo a la situación conflictiva sufrida y que fue vivida por ella como un acontecimiento estresante, que requirió seguimiento psicoterapéutico, con una evolución clínica favorable, después de tres meses.

   3. - La declaración de varios testigos. La persona que vio llegar a Custodia . llorando, a quien ésta le contó que Gustavo había intentado "abusar de ella". La hermana de Custodia . que vio salir al acusado y a Custodia . juntos de la discoteca, que vio que el acusado y su hermana no regresaron juntos a la discoteca, que le preguntó a Gustavo por su hermana, y que le dijo que Custodia . se había ido corriendo.

   La Audiencia consideró la versión del acusado, que negó haber forzado sexualmente a Custodia ., manifestando que el contacto sexual inicialmente fue voluntario y mutuos los besos que se dieron. Y que cuando comenzó a tocar a Custodia . por la parte de debajo de su cuerpo, ella le dijo que parase y él paró. Que le dijo Custodia . que no se lo contara a nadie, y que quiso irse sola.

   Para el Tribunal fue poco creíble, dado el testimonio de la víctima, las lesiones que presentaba tras los hechos, el hecho acreditado de que llegó la víctima de vuelta a la discoteca llorando, y dadas las periciales psicológicas acreditativas del trastorno adaptativo sufrido por la situación vivida.

   En definitiva, hemos de concluir que ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no compartan la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las testificales y periciales expuestas, según la doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

   Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( STS 288/2016 de 07 de abril ), no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

   De acuerdo con la jurisprudencia citada, en el presente caso, el Tribunal ha explicado convenientemente por qué la declaración de la víctima se adecua a las exigencias establecidas, y por tanto por qué la considera prueba suficiente para entender acreditado que el acusado desplegó un comportamiento violento para doblegar la voluntad de la víctima a fin de llevar a cabo los actos que pretendían la introducción de los dedos en la vagina de Custodia ., si bien no lo consiguió, al zafarse la víctima, y salir corriendo.

   El recurso de casación no permite suplantar la valoración efectuada por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

   Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar la existencia de una tentativa de agresión sexual con penetración.

   La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En el presente caso, el recurrente no está denunciando una situación de vacío probatorio; persigue, más bien, que la credibilidad que la Sala de instancia otorgó a las pruebas practicadas, singularmente a la testifical de la víctima que sufrió los hechos, sea desautorizada en sede casacional y sustituida por la valoración probatoria que se propone, lo cual, tal y como se presenta en el recurso, es inviable.

   El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

A) El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 CP .

Considera la insuficiencia de la prueba practicada para la condena, precisando que las periciales practicadas afirmaron que las lesiones eran inespecíficas, y que los hallazgos genitales podrían ser producidos por maniobras de tocamientos bruscos o rascados de la zona. Afirma que el informe del folio 33, no hace referencia a los dos puntos sangrantes en zona genital. Al igual que los informes psicológicos, pues el cuadro de ansiedad producido es un mecanismo de vigilancia para asegurar la supervivencia, lo que se produce por diferentes situaciones estresantes.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

3. De acuerdo con la vía casacional utilizada, es correcta la subsunción que de los hechos ha realizado el Tribunal. En los Hechos Probados consta que el acusado, realizando actos de violencia sobre Custodia ., intentó introducir los dedos en su vagina, con ánimo de satisfacer su apetito sexual. Consta que antes de ejecutar los actos le dijo "tengo que probarte". Los hechos son incardinables en los arts. 178 , 179, 16 y 62 CP .

Ninguna alegación introduce el recurrente sobre la subsunción efectuada. Incide en alegar la insuficiencia de la prueba practicada, elaborando esta vez un detallado estudio sobre las periciales practicadas, considerando su insuficiencia a los efectos de corroborar la declaración de la víctima.

Esta cuestión ha sido resuelta en el Razonamiento Jurídico anterior, al que nos remitimos íntegramente.

No obstante y si lo que pretende el recurrente es plantear un error sobre la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, debemos recordarle que la jurisprudencia de esta Sala, (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ), exige que para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala (STS 165/2016, de dos de marzo ), ha considerado, acerca de las pruebas periciales, la posibilidad de su apreciación, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010 ).

El Tribunal no se ha apartado inmotivadamente del contenido de las periciales de las que se dispuso, tal y como ha sido analizado en el Razonamiento Jurídico anterior.

El hecho de que las lesiones puedan tener una explicación alternativa plausible, como plantea el recurrente, a la que fue descrita por la víctima, no invalida su eficacia corroborante de su relato, cuando dicha declaración ha sido valorada por el Tribunal, y considerada persistente, verosímil y carente de incredibilidad subjetiva, tal y como ha ocurrido en el presente caso. De nuevo nos encontramos ante el hecho de que el recurrente discrepa de la valoración que de la prueba pericial ha realizado el Tribunal, lo que también ha sido resuelto en el Razonamiento Jurídico anterior, al que nos remitimos íntegramente.

Procede la inadmisión del motivo ( arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: