STS 163/2016, 21 de Diciembre de 2016

El Excmo. Sr. Ministro de Defensa, dictó resolución con fecha 29 de marzo de 2016, poniendo fin al expediente disciplinario por falta muy grave NUM003, instruido en virtud de orden de proceder del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 2 de octubre de 2015, seguido al Sargento de la Guardia Civil don Sabino, como autor de una falta muy grave prevista en el art. 7 del apartado 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que cause grave daño a los ciudadanos o a la administración", imponiéndole la sanción disciplinaria de "separación del servicio".

El expediente disciplinario NUM003, se incoa como consecuencia de la sentencia condenatoria dictada por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 3 de febrero de 2015; con fecha 25 de junio de 2015, la Sala Segunda del Tribunal Supremo dicta auto, acordando no haber lugar a la admisión del recurso de casación interpuesto por don Sabino, contra dicha sentencia, consecuencia con lo cual, la Audiencia Provincial de Oviedo declara la firmeza de la misma mediante auto de 22 de julio de 2015.

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que esta Sala declara como probados son los siguientes :

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, mediante Sentencia de fecha 3 de febrero de 2015, condenó a DON Sabino, Sargento de la Guardia Civil, como autor penalmente responsable de:

Un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1º del Código Penal, concurriendo la semiexistente de embriaguez, a la pena de CINCO MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS, prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Berta, lugar de residencia y trabajo y comunicación, por cualquier medio, por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES.

Un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1º y 3º del Código penal, concurriendo la semiexistente de embriaguez, a la pena de OCHO MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante UN AÑO y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Berta, lugar de residencia y trabajo y comunicación, por cualquier medio, por tiempo de DOS AÑOS.

Un delito de detención ilegal, previsto en el artículo 163.1º y 2º del Código Penal, concurriendo la agravante de parentesco y la semiexistente de embriaguez, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Berta, lugar de residencia y trabajo y comunicación, por cualquier medio por tiempo de TRES AÑOS.

Y a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al SESPA en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos derivados de la asistencia sanitaria prestada a la víctima.

En la citada resolución judicial se declaran como hechos probados los siguientes:

"En la madrugada del día 1 de diciembre de 2012, el acusado Sabino coincidió con su pareja sentimental Berta en un establecimiento de ocio denominado Blow Up de Gijón y tras observar como aquélla hablaba con un amigo, le dirigió una serie de reproches iniciándose una discusión en el seno de la cual la asió con fuerza por el cabello echándola contra una mesa, lo que obligó a intervenir a otros usuarios del local para hacerle desistir en su actitud.

Posteriormente y esa misma madrugada, una vez ya en el interior del domicilio en que convivían, sito en C/ DIRECCION002 núm. NUM004, NUM005. de Gijón, ató las manos de Berta a la espalda con un fular y un calcetín, a la que igualmente le metió otro calcetín en el interior de la boca, propinándole diversos golpes sobre la cama.

Seguidamente y al negarse su pareja a darle sus llaves al acusado, éste blandió frente a la misma un cuchillo con una hoja de 13 cm. impidiéndola abandonar el domicilio.

Ante los gritos de socorro proferidos por Berta, sobre las 06:00 horas de esa madrugada se personó la Policía nacional, comisionados por un vecino del inmueble, negándose reiteradamente el acusado a abrirles la puerta pese a identificarse en su condición de Agentes e ir uniformados, abriéndose seguidamente la puerta por Berta a la vez que decía "déjeme salir", la cual fue cerrada por el acusado bruscamente impidiéndola abandonar el domicilio, tras lo cual los Agentes oyeron a aquella implorar "socorro que me mata" y un sonido metálico, por lo que los Funcionarios de Policía, decidieron intervenir tirando la puerta abajo y encontrándose a la Sra. Berta en el sofá del salón, la cual se hallaba inmobilizada por el acusado, que la sujetaba con uno de sus brazos por el cuello y con una pierna puesta sobre el cuerpo de la misma.

A resultas de lo anterior, Berta resultó con erosión en mucosa de labio superior, hematoma en región frontal izquierda y occipital derecha y múltiples erosiones en masas que precisaron de una primera y única asistencia facultativa invirtiendo en su curación 3 días no impeditivos y sin secuelas.

La Sra. Berta ha renunciado judicialmente a toda indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

Sabino a la fecha de los hechos había ingerido bebidas alcohólicas que disminuían sus facultades intelectivas y volitivas.

Con fecha 3 de diciembre de 2012 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Gijón otorgó orden de protección a favor de Berta, imponiendo al acusado la prohibición de aproximarse y comunicación con aquélla".

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, mediante Auto de fecha 25 de junio de 2015, acuerda no haber lugar a la admisión del recurso de casación formalizado por Don Sabino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo.

Mediante Auto de fecha 22 de julio de 2015, del órgano sentenciador se declara la firmeza de la sentencia condenatoria, con efectos desde el 25 de junio de 2015

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Contra dicha resolución sancionadora la Procuradora doña María Jesús Rivero Ratón, en la representación indicada, presentó escrito con fecha 30 de mayo de 2016, interponiendo recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante esta Sala que se tramitó bajo el número 204/80/2016, recibido el Expediente Disciplinario ante la misma, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que en el plazo de quince días procediera a su formalización, presentando escrito con fecha 15 de julio de 2016, solicitando que, previos los trámites pertinente, se dicte sentencia declarando nula de pleno derecho y de modo subsidiario declararla anulable, dejando sin efecto la resolución de 29 de marzo de 2016 dictada por el Ministro de Defensa, por la que se decreta la separación del servicio; alternativamente a lo anterior, se le imponga una sanción de grado inferior a la de separación del servicio, a la vista de sus circunstancias personales, así como condenar al Ministerio de Defensa a estar y pasar por tales declaraciones y la condena de las costas del presente procedimiento, asimismo por otrosí solicitaba que la cuantía del recurso debe reputarse como indeterminada; mediante segundo otrosí solicitaba el recibimiento del pleito a prueba en relación con los hechos reseñados en la demanda.

El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 2 de septiembre de 2016, solicitando la desestimación del recurso interpuesto, por ser la resolución recurrida plenamente ajustada a Derecho. Asimismo se oponía al recibimiento del pleito a prueba por considerar su nula relación con el objeto del recurso.

Mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2016, la Sala acuerda denegar el recibimiento del pleito a prueba interesado por don Sabino, interponiendo recurso de súplica contra dicha resolución que fue impugnada por el Abogado del Estado interesando su desestimación. Con fecha 17 de octubre de 2016, la Sala dicta auto desestimando el recurso de súplica interpuesto, acordando continuar con la tramitación del presente recurso.

Por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2016, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la Sala, se acuerda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 489 de la Ley Procesal Militar, conceder a las partes plazo común de diez día a fin de que presente conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que apoyan sus pretensiones, evacuado el trámite conferido por ambas partes con el resultado que consta en autos.

Por proveído de 22 de noviembre de 2016, se señaló para la deliberación votación y fallo del presente recurso el día 14 de diciembre de 2016, a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el Ponente con fecha 19 de diciembre de 2016, y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

1. Pretensión ejercitada del demandante. Se solicita la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, de conformidad con el artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, el cual establecía que "los actos de las administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:... a) los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional". Y a modo subsidiario su anulabilidad a tenor del artículo 63, apartado 1, de la misma ley que dispone: "1º son anulables, los actos de la administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico", dejando sin efecto la resolución dictada por el Ministro de Defensa, por la que se decreta la separación del servicio; y alternativamente a lo anterior, se le imponga una sanción inferior, a la vista de sus circunstancias personales.

2. La ilustre representación del Estado en su contestación, se opone, argumentando de manera sustancial que, "la tesis axial del recurso -prescindiendo de su muy extenso excurso doctrinal, de nula relación con el caso de autos- radica en la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta porque, según se sostiene de adverso, la falta cometida por el ex Sargento Sabino es una falta grave del artículo 8.29 de la LORDGC y la sanción procedente la de pérdida de 5 a 20 días de haberes con suspensión de funciones.

1. Centrándonos en el objeto del debate y dado el carácter meramente retórico de las dos primeras alegaciones, en la tercera aduce el demandante que la sentencia penal no inhabilitó ni suspendió de su cargo a quien ostentaba la condición de Sargento de la Guardia Civil y no parece adecuado que habiendo distintas posibilidades de reproche en la norma, se acuda a la más radical de todas ellas, como es la separación del servicio.

Conviene recordar que este Tribunal Supremo ha declarado de manera repetida que la pérdida de la condición de funcionario, a causa de la pena de inhabilitación absoluta o especial para cargo público, no constituye una sanción disciplinaria, ni tampoco la ejecución por la Administración de los efectos administrativos de la condena penal, sino la ausencia sobrevenida de la aptitud para el ejercicio de funciones, como consecuencia de la imposición de la pena de inhabilitación absoluta o especial. Se trata de una previsión que guarda coherencia con el requisito de aptitud para el acceso a la función pública exigido en el artículo 26.2 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre de Régimen de Personal de la Guardia Civil, y en el mismo sentido la vigente, Ley de personal del Benemérito Instituto 29/2014, de 28 de noviembre, artículo 33.1. c), de tal manera que la pena de inhabilitación actúa, respecto de la subsistencia de la relación funcionarial, a modo de condición resolutoria, que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho previsto en la ley, que es la imposición de la pena. Por todas la STS, de la Sala 3ª de 21 de diciembre de 2000 (recurso de casación 6457/96) y de la Sala Quinta de 15 de enero de 2001.

La Sala Tercera en sentencia de 24 de junio de 2011, precisa que "Sobre esta materia, esta Sala ya ha señalado anteriormente (STS de 5 de octubre de 2004, rec. cas. 7991/1998; y de 10 de abril de 2006, rec. cas. 7405/2000) que la inhabilitación especial para cargo público, en el Código Penal tiene sus efectos definidos en el artículo 42 (antiguo artículo 36), y que son los siguientes: 1º) La privación del cargo o empleo sobre el que recayere y de los honores anejos a él; y 2º) La incapacidad de obtener otros análogos durante el tiempo de la condena.

Esos efectos tienen una clara incidencia en la relación funcionarial en virtud de la cual se ejercía el cargo o empleo sobre el que recae la inhabilitación, pues suponen la extinción de dicha relación preexistente; y también determinan para el condenado la incapacidad de acceder al mismo cargo o empleo durante el tiempo que dure la condena", y añade, "El examen precedente permite diferenciar en la pena de inhabilitación especial para cargo público estos dos aspectos: a) es una sanción impuesta en un proceso penal por un órgano jurisdiccional de esa misma naturaleza; y b) es, simultáneamente, un hecho con incidencia en la relación funcionarial en los términos que se han expresado, y que opera como presupuesto habilitante de los órganos administrativos con competencia en materia de personal para dictar la correspondiente resolución administrativa que declare la extinción funcionarial".

3. Por su parte, el artículo 88.1.d) de la entonces vigente Ley de Personal de la Guardia Civil 42/1999, de 25 de noviembre, vigente hasta el 30 de noviembre de 2014, y ahora el artículo 95.1.d) de la Ley 29/2014 de 28 de noviembre, y esto lo omite el recurrente, establece como una de las causas para la pérdida de la condición de guardia civil, la sanción disciplinaria de separación de servicio.

Efectivamente, el legislador ha establecido en el art. 11.1 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, disciplinaria de la Guardia Civil, que entre las sanciones que pueden imponerse por la falta muy grave apreciada, la separación del servicio, además de la suspensión de empleo y la pérdida de puestos en el escalafón.

Esta Sala viene reiterando que la infracción disciplinaria que en este caso se estudia protege el interés legítimo de la Administración en la irreprochabilidad penal de los miembros de la Guardia Civil, pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional, la eficacia del servicio que cumple dicha Institución "se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misión impedir, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento" ( STC num. 180/2004, de 2 de noviembre; STS.S.5ª: 03.06.2003; 11.07.2006; 05.06.2007; 22.09.2010; inter alia).

1. Censura el recurrente que tal como resulta del expediente la orden de proceder limita exclusivamente el reproche al posible daño causado al ciudadano, y hasta la propuesta de resolución no se incluyó el subapartado de causar "grave daño a la administración" lo que conduce a la nulidad insubsanable de lo actuado por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en su proyección del derecho fundamental a ser informado de la acusación formulada a un proceso con todas las garantías.

2. La indefensión, constante jurisprudencia, es una noción material, de modo que, para considerarla relevante, no basta con que se haya producido infracción de una o varias reglas procesales, sino que es necesario, además, que, como consecuencia de ello, se haya entorpecido o dificultado, de manera sustancial, la defensa de derechos o intereses del acusado. En este sentido la sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2010 señala: "Pues bien, una constante doctrina del Tribunal Constitucional, desde su sentencia 18/1981, de 8 de junio, viene señalando que las garantías procesales recogidas en el art. 24.2 CE son de aplicación -con ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución. Así, en sentencia 63/2009, de 9 de febrero, el Tribunal Constitucional, al tiempo que reitera la indiscutida aplicación a los actos y resoluciones de Derecho administrativo sancionador, de los principios sustantivos derivados del artículo 24.2 de la Constitución, recuerda como se ha ido elaborando progresivamente la doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías del art. 24.2 CE, entre las que, "sin ánimo de exhaustividad, cabe citar el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que vulnera el art. 24.2 CE la denegación inmotivada de medios de prueba (por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero, FJ 5 y 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 2)".

3. La cuestión planteada ya ha sido resuelta por la Sala en otras ocasiones.

   Efectivamente, hemos dicho que como se ha destacado en la doctrina del Tribunal Constitucional, «de la jurisprudencia constitucional sobre dicha cuestión deriva, de un lado, que el derecho a conocer la acusación no implica que en la fase de inicio del procedimiento exista obligación de precisar de forma absoluta los hechos y la calificación jurídica correspondiente, sino que la acusación va precisándose de forma gradual al desarrollo del procedimiento (por todas SSTC 41/1998, de 24 de febrero , FJ 15). De otra parte, a los efectos de considerar salvaguardado el derecho de defensa resulta suficiente con que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de la acusación de forma plena desde el momento en que la conoce de forma plena ( SSTC 41/1998, de 24 de febrero, FJ 27 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 3)». (Por todas, STC 129/2006 de 24 de abril y 116/2007, de 21 de mayo.

   Resulta entonces evidente que, en cualquier caso, las garantías de defensa impiden la variación de los hechos imputados o la modificación de la calificación jurídica de los mismos en la resolución sancionadora sin brindar al afectado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa. Y en este sentido, no cabe duda que en el expediente por faltas graves o muy graves resultará obligado que la posible mutación del título de imputación se realice al formular el pliego de cargos o la propuesta de resolución. Sin embargo, en el expediente por faltas leves, nos encontramos con un procedimiento en el que, dada la sencillez de su tramitación en razón de la levedad de la respuesta disciplinaria, no se prevén tales actuaciones del instructor y las eventuales variaciones de contenido sustancial habrán de serle puestas cuando menos de manifiesto al interesado -dado el procedimiento establecido para estos expedientes por falta leve en el artículo 50 de la referida Ley Orgánica 12/2007- en el trámite previsto en el apartado 4 de este precepto, esto es, al darle vista de la prueba practicada y de las demás actuaciones que conformen el procedimiento por plazo de cinco días, para que, de esta manera, las posibles alteraciones fácticas y jurídicas puedan ser conocidas por el expedientado y pueda éste formular sus alegaciones, oponiéndose a ellas si así le conviene, antes de dictar la resolución del expediente que proceda". ( STS S 5ª de 27.06.11).

4. En el presente caso, tanto en la orden de proceder (folio 1 del expediente), como en el pliego de cargos (folio 97-99 del mismo), se califican los hechos como constitutivos de la falta muy grave prevista en el artículo 7.13 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre, de " cometer delito doloso condenado por sentencia firme que cause grave daño a los ciudadanos". En la propuesta de resolución (folios 114-117 del expediente), en su punto 3 (calificación jurídica de los hechos) se dice sin embargo que:

   Los acontecimientos relatados constituyen, a juicio del Instructor que suscribe, la falta muy grave de "COMETER UN DELITO DOLOSO CONDENADO POR SENTENCIA FIRME QUE CAUSE GRAVE DAÑO A LA ADMINISTRACIÓN Y A LOS CIUDADANOS", prevista en el apartado 13º del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, pues reúne todos los elementos requeridos por el tipo disciplinario:

   A) Existe la sentencia penal firme por delito doloso, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 3 de febrero de 2015, referida en los hechos probados de esta propuesta de resolución, por la que el interesado fue condenado por la comisión de sendos delitos de lesiones en el ámbito familiar y otro de detención ilegal, sumando la totalidad de las condenas la pena de dos años y diez meses de prisión, prohibición de aproximarse a menos de 200 metros con Berta, lugar de residencia y trabajo y comunicación, por cualquier medio, a un total de 6 años y 6 meses así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 4 años.

   B) Existe el grave daño a los ciudadanos, materializadas en las lesiones padecidas por la pareja sentimental del interesado, y que quedan relatadas como hechos probados...

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   4.1. Es cierto que la propuesta de resolución al enunciar el tipo disciplinario hace referencia a la "causación de grave daño a la administración y a los ciudadanos", pero no lo es menos que en su fundamentación, sin embargo, se circunscribe exclusivamente a la causación de grave daño a los ciudadanos.

   4.2. Sin perjuicio de lo que posteriormente diremos, y a fin de despejar cualquier posible duda, adelantamos ya que el tipo disciplinario del artículo 7. 13 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre, textualmente dice:

   Cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica

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   Pues bien, en palabras de la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2013, hemos de traer a colación nuestra doctrina resolviendo supuestos análogos. Doctrina que sintetizamos a partir de la sentencia de 30 de mayo de 2012. En tal sentido, con dicha sentencia «hemos de recordar, que con referencia a la legalidad disciplinaria instaurada para la Guardia Civil por la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, la condena por delito doloso ya no constituye siempre la falta muy grave. Para que la constituya, es preciso que el delito doloso esté "relacionado con el servicio [...]" o que cualquier otro delito "cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica" ( artículo 7.13 de la ley vigente, la L.O. 12/07). De no concurrir estos nuevos elementos, el legislador ha dispuesto que la condena por delito doloso sea falta grave; el artículo 8.29 de la L.O. 12/07, establece que constituye falta grave, la condena en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave, o por una falta dolosa. En definitiva, la condena penal por delito configurará la falta muy grave del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, en dos supuestos, integrantes de cada uno de los dos subtipos que se cobijan en dicho apartado, a saber: cuando el delito condenado, siendo doloso, esté relacionado con el servicio; y cuando cualquier otro delito sentenciado, cause el resultado de un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica. De manera que de no darse tales circunstancias, la condena penal por delito doloso integrará la falta grave del apartado 29 del artículo 8 de la tan aludida Ley Orgánica 12/2007».

   Y es lo cierto que el recurrente formuló alegaciones a la propuesta de resolución, (folios 124 a 128 del expediente), en los términos que tuvo por conveniente, y, precisamente, en el motivo segundo de sus alegaciones a la misma mantiene que "a juicio de esta parte no concurren ni los elementos objetivos ni subjetivos del tipo disciplinario, especialmente el referente a la necesidad de que la conducta desplegada, cause grave daño a la administración, particular éste que en modo alguno consta probado en el expediente".

   En conclusión, en el presente caso, entiende la Sala, que el recurrente ha podido defenderse en todos los trámites procedimentales del expediente, alegando cuanto convino a su derecho y en los términos que estimó adecuados oponiéndose a la imputación formulada y razonando en defensa de sus intereses, por lo que no puede prosperar la alegación.

1. Sostiene, igualmente, el recurrente que los hechos habrían de incardinarse en el artículo 8.29 de la LORDGC y no en el art. 7.13 del mismo texto.

Así pues, entiende el recurrente y así lo razona que, en definitiva, se ha vulnerado el principio de tipicidad-legalidad de conformidad con el criterio jurisprudencial en materia de tipicidad absoluta porque a su juicio no constan acreditados en el procedimiento, ni los elementos objetivos ni los subjetivos del tipo. Según refiere, no se ha acreditado en el expediente, en modo alguno, el grave daño a la administración o a los ciudadanos, por lo que debió ser calificada como la falta grave prevista en el artículo 8.29 de la L.O. 12/2007 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

2. La tipicidad requiere que el acto u omisión sancionado se halle claramente definido en el ordenamiento jurídico. Una conducta es típica cuando se aprecia identidad entre sus componentes fácticos y los descritos en la norma jurídica, es decir, cuando existe homogeneidad entre el hecho real cometido y los elementos normativos que describen y fundamentan el contenido material del injusto y consecuentemente, se infringe la legalidad ordinaria cuando se produce una inadecuada calificación disciplinaria y por ello, susceptible de análisis en un procedimiento contencioso ordinario como resulta ser el que nos ocupa.

3. Pues bien, abundando en lo que adelantábamos antes, ya decíamos en nuestra sentencia de 4 de junio de 2009 que la condena penal por delito configurará la falta muy grave del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 en dos supuestos, integrantes de cada uno de los dos subtipos que se cobijan en dicho apartado, a saber, cuando el delito condenado, siendo doloso, esté relacionado con el servicio y cuando cualquier otro delito sentenciado cause el resultado de un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica y añadíamos "Y a este respecto, aun cuando reiteradamente arguye el demandante que sus acciones delictivas no estaban relacionadas con el servicio ni se cometieron durante el mismo, olvida, como ha quedado señalado anteriormente, las consecuencias o resultados de tales acciones, pues el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 exige, en su primer inciso, que el delito doloso condenado esté relacionado con el servicio o, alternativamente, en su segundo inciso, que cualquier otro delito sentenciado "cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica". Es decir, que el grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica es un elemento objetivo de resultado de concurrencia -alternativa, lo que no impide que, eventualmente, la relación con el servicio y el resultado del grave daño de ambos subtipos concurran cumulativamente- imprescindible para integrar el subtipo disciplinario muy grave que se configura en el inciso segundo del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007". En el mismo sentido las sentencias de 30 de mayo de 2012 y la citada de 17 de octubre de 2013.

   En conclusión, para determinar si el delito causó daño, y si éste fue grave, es necesario valorar la clase de delito y el relato de hechos probados de la sentencia penal, desde la perspectiva disciplinaria. Pues, como se ha reiterado, no relacionado el delito cometido con el servicio, el hecho punible ha de causar grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, incluyendo en el daño los de índole moral, y tal gravedad ha de ser acreditada por la Administración, en el expediente sancionador, salvo que de los hechos probados, en la sentencia penal aflore nítidamente la gravedad exigida por el tipo disciplinario.

4. El presente supuesto resulta ser paradigmático de cuanto quedó anteriormente expuesto y deviene obvio que la conducta penalmente castigada, ha de ser subsumida en la falta muy grave tipificada en el artículo 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

   Efectivamente, de los hechos probados de la sentencia dictada el 3 de febrero de 2015 por la sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo fluyen de manera natural los siguientes extremos:

   - Un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1º del Código Penal, concurriendo la semieximente de embriaguez, a la pena de CINCO MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS, prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Berta, lugar de residencia y trabajo y comunicación, por cualquier medio, por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES.

   - Un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1º y 3º del Código Penal, concurriendo la semiexistente de embriaguez, a la pena de OCHO MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante UN AÑO y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Berta, lugar de residencia y trabajo y comunicación, por cualquier medio, por tiempo de DOS AÑOS.

   - Un delito de detención ilegal, previsto en el artículo 163.1º y 2º del Código Penal, concurriendo la agravante de parentesco y la semiexistente de embriaguez, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Berta, lugar de residencia y trabajo y comunicación, por cualquier medio por tiempo de TRES AÑOS.

   - Se ha causado un grave perjuicio a un ciudadano atentando con su conducta a su integridad física, a su libertad y a su dignidad personal.

   Los hechos, que la sentencia penal condenatoria declaró probados, son de tal naturaleza que por sí solos, sin necesidad de ninguna otra prueba complementaria, evidencian, tal como señala la resolución sancionadora, la causación de un grave daño a doña Berta, su pareja sentimental.

   En efecto, no hace falta realizar un gran esfuerzo argumentativo para concluir que el hecho de haber sido condenado el recurrente por sendos delitos de lesiones en el ámbito familiar y otro de detención ilegal en la persona de la víctima, integran sin un atisbo de duda el ilícito disciplinario por el que ha sido sancionado, de "cometer cualquier otro delito condenado por sentencia firme, que cause grave daño a los ciudadanos" del artículo 7.13 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre.

   - Y, ello sería bastante para integrar la falta muy grave en cuestión, pero además, también aflora un grave daño para el crédito e imagen del Instituto Armado, y, en definitiva de la Administración, por el hecho de que uno de sus integrantes resulte condenado por tres delitos en la persona de su compañera sentimental, haciéndose eco la Sentencia condenatoria de la condición de Guardia Civil de recurrente, lo que colisiona frontalmente con los deberes de probidad, rectitud y moralidad que la pertenencia a dicho Instituto impone, cuya primordial misión es la prevención y represión de los delitos -a tenor del artículo 11.1 f) y g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, siendo funciones comunes de tales Fuerzas y Cuerpos "prevenir la comisión de actos delictivos" e "investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes".

   Como ha dicho la Sala (por todas S. 22.09.10) «esta Sala ya venía declarando que la irreprochabilidad penal de los miembros de la Guardia Civil constituye un interés legítimo de la Administración, y que ello representa un bien jurídico protegible hasta el punto de erigirse la condena penal por delito, en determinadas condiciones, en falta muy grave prevista en el Régimen Disciplinario de dicho Cuerpo ( Sentencia de 11 de Julio de 2.006, que a su vez cita las de 3 de Junio de 2.003 y 21 de Junio de 2.006, entre otras), habiendo recordado también que en parecidos términos se había pronunciado el Tribunal Constitucional (Sentencia 180/2004, de 2 de noviembre) al afirmar que "con la firmeza de la Sentencia penal condenatoria por delito con dolo, resulta comprometida la idoneidad del Guardia Civil condenado para el desempeño de su actividad profesional, pues del mismo modo que la ausencia de antecedentes penales se configura como condición para acceso al Instituto ( art. 17 RD. 597/2002, de 28 de junio ), también la condena firme por delito doloso que lleve aparejada privación de libertad pone de manifiesto la pérdida de esa aptitud o idoneidad profesional"».

5. En el presente caso, deviene obvio que la conducta penalmente castigada, ha de ser subsumida en la falta muy grave apreciada por la autoridad disciplinaria, sin que, por todas las razones antes expuestas, quepa admitir la tacha de nulidad insubsanable de la sanción impuesta, "al haber resuelto con mayor rigor que el inicialmente señalado al interesado a la vista del pliego de cargos, agravado a partir de la propuesta de resolución, lo que conduce a una vulneración del art. 24. 2 CE en su proyección del derecho fundamental a ser informado de la acusación formulada y un proceso con todas las garantías".

1. Denuncia el recurrente la falta de proporcionalidad de la resolución.

2. La proporcionalidad principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución y positivamente recogido en el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones que pueden imponerse a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción.

   Propiamente, el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece por ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas.

   Ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud.

   En el caso de autos, al hallarse la sanción impuesta -separación de servicio-, entre las específicamente contempladas en el artículo 11.1 de la LO 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, no cabe duda que la exigible proporcionalidad queda debidamente satisfecha desde el punto de vista objetivo con la cumplida adecuación entre la entidad de la conducta observada y la clase y naturaleza de tal sanción.

   Es doctrina de la Sala, tal como significa la sentencia de 2 de noviembre de 2011 que es, a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional ( sentencias 22.06.2009; 29.06.2009; 04.02.2010 y 06.07.2010, entre otras).

3. Decíamos en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2012, que el párrafo primero del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, contiene las reglas integrantes del principio de individualización proporcionada de la sanción disciplinaria a imponer en cada caso, y que deben seguirse por la autoridad disciplinaria. Y el párrafo segundo, del citado artículo 19 de la vigente Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, añade unos criterios de graduación de las sanciones, que no son sino la concreción de los cánones, reglas o medidas de individualización de la sanción más adecuada ya elegida de entre las legalmente posibles -y que lo ha sido, conforme al aludido párrafo primero de este artículo 19, en función de la naturaleza, o gravedad, y circunstancias de los hechos. Es decir, de la significación especialmente contraria a los bienes jurídicos tutelados por el tipo disciplinario que tales hechos, o conducta, motivadores de la sanción comporten; o, en otras palabras, de la entidad antidisciplinaria objetivamente considerada del hecho o conducta de que se trate- a que, con la denominación de vicisitudes, se refiere el segundo inciso del párrafo primero del citado artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007. Vicisitudes que, a tenor del meritado segundo inciso del párrafo primero, son de dos clases, a saber, las que concurran en los autores, -es decir, de carácter personal o subjetivo-; y las que afecten al interés del servicio, -que podemos calificar como de naturaleza objetiva o de resultado-. A tal efecto, en el párrafo segundo del reiterado artículo 19 se contienen unos criterios generales -los de los apartados a) a f)-, en cuanto concernientes a cualquier clase de faltas de las comprendidas en los artículos 7, 8 y 9 de la Ley Orgánica 12/2007, y otros específicos -los dos que se contienen en el apartado g)- en cuanto que son atinentes, únicamente a las faltas tipificadas en el apartado 13 del artículo 7 y en el apartado 29 del artículo 8 de la tan citada Ley Orgánica. Faltas estas dos últimas -y sólo en ellas- en las que, por consecuencia, además de los criterios generales, habrá de valorarse, de manera cumulativa con los criterios generales, y particularizada la cuantía o entidad de la pena impuesta en la sentencia firme condenatoria, y la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas -al condenado ahora encartado-. Dentro de los primeramente citados criterios -generales-, que han de tenerse en cuenta para la individualización de la sanción -la determinación de la extensión de ésta, siempre y cuando se trate de una sanción susceptible de ser aplicada en extensión variable-, los tres primeros -apartados a) a c)- especifican otras tantas vicisitudes que pueden concurrir en los autores; es decir, son criterios de carácter subjetivo. Y en los tres siguientes -apartados d) a f)- otras tantas vicisitudes que, indudablemente, resultan susceptibles de afectar al interés del servicio, o sea, de naturaleza objetiva o de resultado. De manera que con arreglo a la vigente Ley Orgánica 12/2007, la autoridad disciplinaria deberá tener en cuenta, a la hora de individualizar la sanción a imponer en cualquier tipo de falta de las configuradas en los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil vigente, estos criterios subjetivos o personales y objetivos o de resultado y ningún otro; dado que la enunciación legal que de los mismos se lleva a cabo por el párrafo segundo del artículo 19 tiene carácter de "numerus clausus", salvo en los singulares supuestos de las faltas muy grave y grave, de condena penal por delito o falta dolosos a que se contraen los apartados 13 del artículo 7 y 29 del artículo 8, ambos de la Ley Orgánica 12/2007, en los que, además de los criterios generales -subjetivos y objetivos o de resultado-, al momento de la individualización de la sanción habrá de valorarse, de forma particular o especial, la cuantía o entidad de la pena impuesta, y la relación de la conducta delictiva con las funciones o tareas asignadas -en el desempeño de los cometidos públicos que su condición de Guardia Civil comporte- al encartado.

   En consecuencia ha de ser, pues, a la vista del conjunto de criterios contenidos en el párrafo primero del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, como esta Sala habrá de ponderar si, en orden a la elección de la sanción definitivamente impuesta, la autoridad disciplinaria ha acertado o no al escoger, de entre las que para las faltas muy graves se conminan, en orden de mayor a menor gravedad, en el apartado 1 del artículo 11 de la mencionada Ley Orgánica: suspensión de empleo desde tres meses y un día hasta un máximo de seis años; pérdida de puestos en el escalafón; la más aflictiva de ellas, la separación del servicio. Sin que, en caso afirmativo, haya de entrarse en el análisis de los criterios de graduación para la individualización de la sanción del párrafo segundo del meritado artículo 19, ya que, la de separación del servicio no es una sanción susceptible de ser aplicada en extensión variable.

4. Examinadas las actuaciones y por ende los dictámenes de la Asesoría Jurídica General de Defensa y la propia resolución sancionadora, la conclusión a obtener es que la sanción de separación de servicio resulta ser la más adecuada en el caso de autos.

   Ocurre que en el presente supuesto la gravedad y circunstancias concurrentes en la conducta del hoy recurrente relatadas con anterioridad, guardan proporción con la sanción escogida por la Autoridad disciplinaria para castigarla, en los términos que al efecto fija el párrafo primero del artículo 19 de la aludida Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. En definitiva, la naturaleza especialmente reprobable de los tres delitos cometidos, las penas impuestas, la intensa afectación de los hechos al crédito e imagen de la Guardia Civil, y las circunstancias en que éstos se cometieron, son razones que justifican plenamente, la imposición de la más rigurosa de las sanciones legalmente previstas.

   Efectivamente, como también recuerda la resolución sancionadora, el Tribunal Constitucional ha señalado en su sentencia 180/2004, de 2 de noviembre que : «Pues bien, tarea propia de la Guardia Civil es, entre otras, la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a disposición judicial. Dijimos entonces respecto de la policía, y ahora debemos reiterar, que la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misión impedir, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento. No se trata, como a veces se ha dicho, de que los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad estén permanentemente de servicio, sino de que éste requiere que aquéllos que lo desempeñan no incurran en conductas que ellos mismos han de impedir o cuya sanción han de facilitar cuando son realizados por otros. La irreprochabilidad penal de quienes ejercen funciones policiales es un interés legítimo de la Administración, diferenciado de la dignidad predicable de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, por lo que, al sancionar disciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal, no se infringe el principio ne bis in ídem.

   Debemos ahora añadir que con la firmeza de la Sentencia penal condenatoria por delito con dolo resulta comprometida la idoneidad del guardia civil condenado para el desempeño de su actividad profesional, pues, del mismo modo que la ausencia de antecedentes penales se configura como condición para el acceso al Instituto ( art. 17 del Real Decreto 597/2002, de 28 de junio , por el que se aprueba el Reglamento general de ingreso en los centros docentes de formación del cuerpo de la Guardia Civil), también la condena firme por delito doloso que lleve aparejada privación de libertad pone de manifiesto la pérdida de esa aptitud o idoneidad profesional para seguir desempeñando las funciones propias de los miembros del cuerpo de la Guardia Civil, lo cual constituye un fundamento o interés jurídico a proteger distinto de la preservación de la dignidad exigible a los miembros del Instituto.

   Tampoco tiene la fuerza enervante postulada por el recurrente la circunstancia de su adicción al alcohol que ya se tuvo en cuenta por la Audiencia Provincial de Oviedo al apreciar una semieximente de embriaguez, sin que ello supusiera la exclusión de sus capacidades cognitivas ni volitivas, pues es lo cierto que conocía lo que hacía y que quiso hacerlo, y precisamente por eso, la Audiencia tras razonar que no existe dato alguno más allá de la mera ingesta de alcohol, que permita acreditar con la necesaria fehaciencia que el acusado tuviese anuladas sus facultades intelictivas ni volitivas, subraya que aprecia únicamente por exigencias del principio acusatorio la semieximente instada por la Acusación Pública.

   Finalmente, decir que la hoja de servicios ninguna influencia decisiva puede tener frente a la gravedad de los hechos objeto de condena y las tres penas impuestas, que justifican por sí solas, la elección de la sanción de separación de servicio y del otro, porque tal como dijimos en sentencia de 31 de mayo de 2011, que si bien es cierto que el art. 25.2 de la Constitución prescribe que las penas privativas de libertad han de estar orientadas hacia la reeducación y reinserción social, no lo es menos, la diferencia de intereses que en la vía penal y disciplinaria se protegen y las finalidades que en una y otra se persiguen, y el hecho de facilitar la reinserción del sancionado no ha de llevar a permitir su continuidad en la Institución, cuando la gravedad de la conducta sancionada resulta incompatible con su pertenencia a la misma.

   En conclusión, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, no puede ser otra que la de la incontestable proporcionalidad de la sanción que implica la pérdida de la condición de Guardia Civil del expedientado, tal y como acordó la Autoridad sancionadora.

1. Tampoco le asiste la razón al demandante cuando censura la celeridad en la tramitación del expediente, y basta para ello constatar que al folio 1 del expediente donde se encuentra la orden de proceder, ésta lleva fecha de 2 de octubre de 2015 y la fecha de la resolución del Ministro de Defensa es de 29 de marzo de 2016, folio 165 del mismo.

2. En conclusión no se aprecian los vicios denunciados. Hemos dicho anteriormente que el concepto de indefensión jurídico- constitucional, se produce cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses mediante el oportuno proceso, o de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas alegaciones y pruebas para que pueda estimarse y no basta la mera vulneración formal sino que es necesario que se produzca el efecto material de indefensión. (Cfr. STC. 106/1993, FJ.1). En el mismo sentido, en la STC 185/2003, de 27 de octubre, FJ4, con cita de amplia jurisprudencia anterior, expresa que: "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" .

Por su parte la STC 174/2003, de 29 de septiembre, FJ4, con mención de otras muchas, dice que "No toda irregularidad procedimental presenta relevancia constitucional, conforme a nuestra reiterada doctrina de que "la verificación de defectos procesales no genera de forma automática la lesión de derechos constitucionales si no ha producido indefensión material". Y, finalmente, la STC 130/2006, de 24 de junio, FJ6, recuerda lo dicho en otras sentencias anteriores sobre que "la idea de indefensión, en su sentido jurídico-constitucional, no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer, ya que la lesión del derecho fundamental alegado se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos; o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( STC 91/2000, de 30 de marzo)".

Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional previene que no puede sostenerse una alegación constitucional de indefensión por quien, con su propio comportamiento omisivo o por la falta de la necesaria diligencia, sea causa de la limitación de sus propios medios de defensa, (por todas S. 14 de noviembre de 1988;16 de febrero de 1989).

En definitiva, la indefensión con relevancia constitucional habrá de declararse cuando se acredite "el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado", esto es, la indefensión material. Y en el presente caso hay que repelerla al no producirse ninguna limitación de los medios de defensa que hayan producido al recurrente aquellos perjuicios reales y efectivos, generados por una injustificada actuación de los órganos administrativos, sin que quepa su acogida, con fundamento en meros principios teóricos.

Tampoco cabe apreciar "la declaración de anulabilidad del acto a tenor del artículo 63, apartado 1 de la Ley 30/92", porque no se concreta ni el acto ni la infracción cometida y esta Sala no puede adivinar ni suplir la exposición razonada que debió hacer el recurrente de su planteamiento en el momento procesal oportuno. Y así, el interesado, tanto en la vía administrativa como en la sede del proceso contencioso administrativo, ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, y efectivamente lo ha hecho en los términos que ha tenido por conveniente.

Consecuentemente con lo expuesto procede desestimar la alegación y con ella el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.