STS 1019/2016, 30 de Noviembre de 2016

Ponente:MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
Número de Recurso:1992/2015
Procedimiento:Auto de aclaración
Número de Resolución:1019/2016
Fecha de Resolución:30 de Noviembre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 30 de noviembre de 2016

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Sánchez-Barriga Peñas, en nombre y representación de D.ª Frida, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 8 de enero de 2015, recaída en el recurso de suplicación núm. 3095/2013 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Huelva, dictada el 13 de junio de 2013, en los autos de juicio núm. 1406/12, iniciados en virtud de demanda presentada por D.ª Frida, contra CECOFAR -Centro Cooperativo Farmacéutico-, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente. Ha sido parte recurrida la entidad Centro Cooperativo Farmacéutico (CECOFAR) representada por la letrada D.ª Laura-Argentina Gómez Molina.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 13 de junio de 2013, el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que, desestimando la demanda presentada por DOÑA Frida contra CECOFAR ("Centro Cooperativo Farmacéutico"), declaro procedente el despido de la actora operado con efectos de 18 de octubre de 2012, y extinguido con tal fecha el contrato de trabajo que vinculaba a las partes, absolviendo a la mercantil demandada de cuantos pedimentos fueron deducidos en su contra por la hoy actora.

No se efectúa pronunciamiento del Fondo de Garantía Salarial, a salvo lo dispuesto en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: « Primero.- La actora, Doña Frida, mayor de edad y con DNI n° NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada, con CIF F-41001405, ostentando la categoría profesional de Dependienta, en el centro de trabajo sito en Polígono Industrial "Tartessos" de Huelva capital, desde el día 1 de agosto de 1977 y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 127,53 euros. La principal actividad de la entidad demandada consiste en la adquisición y venta de artículos que comercializan las farmacias como especialidades farmacéuticas, dietéticas o parafarmacia, que realiza principalmente con sus socios cooperadores. Dicha actividad está regulada en todo el territorio español por diversas normas, entre las que destacan las siguientes:

- Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento.

- R.D. 2259/1994, de 25 de diciembre, por el que se regulan los almacenes farmacéuticos y la distribución al por mayor de medicamentos de uso humano y productos farmacéuticos.

- R.D. 164/1997 y 165/1997, de 7 de febrero, por el que se establecen los márgenes correspondientes a los almacenes mayoristas por la distribución de especialidades farmacéuticas de uso humano.

- Real Decreto- Ley 5/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Contención del Gasto Farmacéutico Público de Racionalización del Uso de los Medicamentos.

-Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, para las revisiones coyunturales de precios de especialidades farmacéuticas y se adoptan medidas adicionales para la contención del gasto farmacéutico.

"CECOFAR" desarrolla su actividad desde sus instalaciones centrales situadas en Sevilla, en el Polígono Industrial El Pino, parcela 20-B, y en otros centros de distribución. Segundo.- La demandante ha cursado numerosos procesos de baja médica. Tercero.- A comienzos de verano de 2012 el Director de Recursos Humanos de la empresa, Don Jesús Luis, hizo saber a los miembros de la Comisión de Absentismo que "Cecofar" tenía intención de despedir a la hoy demandante, debido a que, por sus continuos procesos de baja médica y elevado índice de absentismo, era una trabajadora escasamente productiva, no operándose, sin embargo entonces el cese de la Sra. Frida, tras conversaciones entre la empresa y la Comisión de Absentismo. Cuarto.- En virtud de Sentencia de este mismo Juzgado de fecha 24 de septiembre de 2012 (folios 98 a 103, por reproducidos) se denegó la hoy actora la prestación de incapacidad permanente total que la misma había solicitado en su día del INSS. Quinto.- El día 15 de octubre de 2012 la Sra. Frida inició proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de "Mialgia y Miositis Neom", del que no consta le haya sido expedido aún parte de alta médica. Sexto.-- Con fecha 18 de octubre de 2012 la patronal notifica a la Sra. Frida comunicación escrita de despido del siguiente tenor literal: "Muy Sra. Nuestra, Sirva la presente para comunicarle la decisión de esta Empresa de proceder a su despido objetivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , y concretamente debido a causas económicas. La causa económica se concreta en las pérdidas en las que ha incurrido la Compañía el pasado ejercicio 2011 por un importe total de UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS (-1.880.441 €) así como en la disminución de ventas que se han venido produciendo tanto durante el año 2011 como en lo que llevamos de 2012. De esta forma, le significamos que la evolución de la cuenta de resultados de la Empresa en los últimos ejercicios ha sido la siguiente:

- Ejercicio 2009: Beneficios 248.168

- Ejercicio 2010: Beneficios 61.387 €

- Ejercicio 2011: Pérdidas - 1880.441 €

En este mismo sentido, le indicamos la comparativa de ventas realizadas por CECOFAR durante los años 2010 y 2011. Además durante 2011 y 2012 hasta la fecha(...)

Periodos Ejercicio 2010 Ejercicio 2011 Variación

Primer trimestre 240.261.854 232.440.156 -7.821.698 -3,26%

Segundo trimestre 231.408.209 221.456.576 -9.951.633 -4,30%

Tercer trimestre 220.730.764 208.076.922 -12.653.842 -5,73%

Cuarto trimestre 224.568.406 210.007.631 -14.560.775 -6,48%

TOTALES 916.969.233 871.981.285 -44.987.948 -4,91%

Períodos Ejercicio 2011 Ejercicio 2012 Variación o

Primer trimestre 232.440.157 219.274.517 -13.165.640 -5,66%

Segundo trimestre 221.456.576 218.674.136 -2.782.440 -1,26%

Tercer trimestre 208.876.922 190.803.328 -18.073.594 -8,65%

TOTALES 662.773.655 628.751.980 -34.021.674 -5,13%

De estos datos, se puede observar que durante los últimos siete trimestres consecutivos las ventas de cada uno de ellos ha sido inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior, produciéndose un descenso de ventas acumulado de un 4,91% en el ejercicio 2011 y de un descenso del 5,13% en el ejercicio 2012.

La causa de los últimos resultados negativos de la sociedad obedece principalmente a la bajada de los márgenes como consecuencia de las novedades legislativas que han afectado a la industria farmacéutica y muy particularmente al sector de la distribución farmacéutica.

En concreto se han dictado los Reales Decretos 4/2010, 8/2010, 9/2011 que han tenido como consecuencia directa una reducción del precio y márgenes de los medicamentos y por tanto una bajada de los ingresos que la entidad obtenía por cada venta. Al mismo tiempo, los costes fijos de la Empresa se han mantenido o incluso incrementado en tiempo, pues las dos principales partidas de gastos, transporte y personal están vinculadas tanto al precio del gasoil como al IPC respectivamente. De lo expuesto se desprende que habiendo crecido los gastos fijos de la Compañía, se ha reducido drásticamente el margen de beneficio, lo que ha supuesto que la cuenta de pérdidas y ganancias, arroje las pérdidas que se han referido anteriormente.

Debido a los resultados negativos se acordó con los Representantes de los Trabajadores un descuelgue salarial. Asimismo, al margen de las medidas laborales que la Empresa ha tomado, se han adoptado otras de carácter organizativo y económico que pretenden aliviar los costes generales, tales como la reducción de los viajes, dietas y gastos de desplazamiento en general, la reducción del gasto y control en el material de oficina, la reducción y control del gasto en energía eléctrica así como del consumo de telefonía móvil y la reducción de servicios generales como seguridad y limpieza de los edificios. En definitiva, la Empresa ha emprendido una política de austeridad en el gasto.

Por último en relación a las funciones que ha venido desempeñando hasta el momento se ha decidido que sean absorbidas por el resto de compañeros con el objetivo de aumentar la productividad del centro de trabajo y de esta forma hacerlo viable desde el punto de vista económico. La amortización de los puestos de trabajo está vinculada al mantenimiento de la actividad empresarial y de la posición competitiva de la empresa en el mercado actual. Asimismo, las exigencias de la demanda nos obligan a reorganizar nuestros recursos. Por todo lo anterior, la Dirección de la Empresa ha decidido proceder a la amortización acudiendo al trámite legalmente previsto en el artículo 52 del través de la presente comunicación.

La presente extinción tiene efectos desde la fecha de la entrega de la presente comunicación extintiva. Del mismo modo, con la presente comunicación le informamos que la indemnización que legalmente le corresponde por importe de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, asciende a la suma de 45.910,89 (Cuarenta y cinco mil novecientos diez euros, con ochenta y nueve céntimos), la cual se pone en este acto a su disposición mediante cheque bancario nominativo a su favor de la entidad financiera Banco Santander. (no NUM001). El plazo de preaviso a que Ud tiene derecho es sustituido por el abono de quince días de salario que se harán efectivos junto con su liquidación salarial.

Copia de esta comunicación extintiva se entrega de forma simultánea a los Representantes de los Trabajadores. Rogándole que firme la presente a los simples efectos de su recibí, atentamente".

Ese mismo día se entregó a la trabajadora cheque bancario nominativo por el importe consignado en la carta en concepto de indemnización, que ha sido hecho efectivo por la Sra. Frida. Séptimo.- Las Cuentas Anuales auditadas correspondientes a los ejercicios 2009 a 2011 obran unidas a los folios 134 a 309 de lo actuado, a que hacemos aquí remisión. Las correspondientes al cierre a fecha 30 de septiembre de 2012 figuran incorporadas al folio 311 de lo actuado, que damos por reproducido. Los resultados de los citados ejercicios muestran la siguiente evolución:

-2009: 248.168 €

-2010: 61.387 €

-2011: -1880.441 €

-2012 (a 30 de septiembre): -283.973 €

Octavo.- La cifra neta de negocios para cada uno de los trimestres de los ejercicios 2010, 2011 y 2012 ha sido la siguiente:

Ejercicio

2012 2011 2010

Primer

trimestre 219.274.517 232.440.156 240.261.854

Segundo Trimestre 218.674.136 221.456.576 231.408.209

Tercer trimestre 190.803.328 208.076.922 220.730.764

Cuarto trimestre 210.007.631 224.568.406

Totales 682351.981 871.981.285 916.969.233

Noveno.- Comparando las cifras de negocios trimestrales del ejercicio 2012 con las del ejercicio 2011 se observa:

Euros Porcentaje

Primer

trimestre -13.165.639 -5,66%

Trimestre Segundo -2.782.440 -1,26%

Tercer trimestre -17.273.594 -8,30%

Totales -33.221.673 -5,02%

Décimo.- Asimismo , si comparamos las ventas trimestrales del ejercicio 2011 con las del ejercicio 2010 obtenemos:

Euros Porcentaje

Primer

trimestre -7.821.698 -3,26%

Segundo trimestre -9.951.633 -4,30%

Tercer trimestre -12.653.842 -5,73%

Cuarto trimestre -14.560.775 -6,48%

Totales -44.987.948 -4,91%

Undécimo.- Finalmente, si comparamos los ejercicios 2012 con 2010 obtenemos:

Euros Porcentaje

Primer

trimestre -20.987.337 -8,74%

Segundo Trimestre -12.734.073 -5,50%

Tercer trimestre -29.927.436 -13,56%

Totales -63.648.846 -9,19%

Duodécimo.- En día 26 de mayo de 2011 la Dirección de la Empresa y el Comité Intercentros suscribieron Acuerdo de descuelgue salarial en cuya virtud se modificaba el artículo 90 del Convenio Colectivo de "CECOFAR SCA " y las correspondientes Tablas Salariales para los ejercicios 2011 y 2012, en los términos que aparecen explicitados a los folios 437 y 438 de lo actuado. En el mes de mayo de 2012 la patronal ha procedido a despedir por razones objetivas a un total de cuatro trabajadores. En el centro de trabajo de Huelva la hoy demandante ha sido la única afectada por el despido Decimotercero.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. Decimocuarto.- Se agotó la vía previa, presentándose papeleta de conciliación por el trabajador con fecha 26 de octubre de 2012, habiéndose dado el acto por intentado, sin efecto, el 13 de noviembre de 2012. La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 22 de noviembre de 2012.»

TERCERO

Contra la anterior sentencia, el letrado D. Rafael Sánchez Barrida Peñas, en nombre y representación de D.ª Frida, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia en fecha 8 de enero de 2015, recurso 3095/2013, en la que consta el siguiente fallo: «Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Frida contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Social número Tres de Huelva, recaída en autos sobre despido, promovidos por la recurrente contra CECOFAR, con la intervención del FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.»

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el letrado D. Rafael Sánchez-Barriga Peñas, en nombre y representación de D.ª Frida, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 23 de mayo de 2055, recurso 2639/2004.

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, Centro Cooperativo Farmacéutico (CECOFAR), se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 30 de noviembre de 2016, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El Juzgado de lo Social número 3 de los de Huelva dictó sentencia el 13 de junio de 2013, autos número 1406/2012, desestimando la demanda formulada por DOÑA Frida contra CECOFAR (Centro Cooperativo Farmacéutico) sobre DESPIDO, declarando procedente el despido efectuado con fecha de efectos del 18 de octubre de 2012 y extinguido con tal fecha el contrato de trabajo que vinculaba a las partes, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora ha venido prestando servicios para la demandada desde el 1 de agosto de 1977, siendo la principal actividad de la demandada la adquisición y venta de artículos que comercializan las farmacias, como especialidades farmacéuticas, dietéticas o parafarmacia. La demandante ha tenido numerosos procesos de IT, habiendo comunicado el Director de Recursos Humanos a la Comisión de Absentismo, a comienzos del verano de 2012, que la empresa tenía intención de despedir a la hoy demandante por sus continuas bajas médicas, por lo que era una trabajadora escasamente productiva, no efectuando el despido, tras conversaciones entre la empresa y la Comisión de Absentismo. El 15 de octubre de 2012 la actora inició proceso de IT, no constando que haya sido dada de alta. El 18 de octubre de 2012 la empresa comunicó a la actora la extinción de su contrato, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del ET, debido a causas económicas, concretadas en las pérdidas en el ejercicio de 2011, que ascienden a 1.880.441 €, así como la disminución de ventas en el año 2011 y en el periodo transcurrido de 2012. La cifra neta de negocios ha sido en 2010 de 916.969.223 €, en 2011 871.981.285 € y en 2012 682.351.981 €. La comparación de la cifra de negocios trimestrales del ejercicio 2012 con las de 2011, arroja el siguiente resultado:

Euros Porcentaje

Primer

trimestre -13.165.639 -5,66%

Trimestre Segundo -2.782.440 -1,26%

Tercer trimestre -17.273.594 -8,30%

Totales -33.221.673 -5,02%

La comparación de las ventas trimestrales del ejercicio 2012 con las del 2011, arroja el siguiente resultado:

Euros Porcentaje

Primer

trimestre -7.821.698 -3,26%

Segundo trimestre -9.951.633 -4,30%

Tercer trimestre -12.653.842 -5,73%

Cuarto trimestre -14.560.775 -6,48%

Totales -44.987.948 -4,91%

La comparación del ejercicio de 2012 con el de 2011 arroja el siguiente resultado:

Euros Porcentaje

Primer

trimestre -20.987.337 -8,74%

Segundo Trimestre -12.734.073 -5,50%

Tercer trimestre -29.927.436 -13,56%

Totales -63.648.846 -9,19%

El 26 de mayo de 2011 la dirección de la empresa y el Comité Intercentros llegaron a un acuerdo de descuelgue salarial, en virtud del cual se modificaba el artículo 9 del Convenio Colectivo de CECOFAR y las correspondientes tablas salariales para los ejercicios 2011 y 2012. En el mes de mayo de 2012 la empresa ha despedido por razones objetivas a cuatro trabajadores, siendo la actora la única que ha sido despedida en el centro de trabajo de Huelva.

  1. - Recurrida en suplicación por DOÑA Frida, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 8 de enero de 2015, recurso 3095/2013, desestimando el recurso formulado.

    La sentencia entendió que el despido de la actora no esconde una actuación efectuada en fraude de ley o con abuso de derecho, señalando, como indica la STS de 13 de febrero de 2008 que desde una perspectiva estrictamente funcional la incapacidad para el trabajo no puede ser considerada como un factor discriminatorio en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29.01.01) por cuanto se trata de una contingencia inherente a la condición humana -no específica de un grupo o colectivo de trabajadores- cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa; de ahí que si el empresario decide despedir al trabajador afectado podría, ciertamente, incurrir en conducta ilicita si no demuestra la concurrencia de la causa de despido, pero no en una actuación viciada de nulidad por discriminación, habiendo quedado acreditada la realidad de la causa económica alegada por la empresa. Continúa razonando que, tal y como mantiene una constante jurisprudencia,"la selección de los trabajadores afectados" por los despidos objetivos del art. 52.c. ET "corresponde en principio al empresario y su decisión solo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios". Pero no es apreciable la existencia de fraude de ley o abuso de derecho por el hecho de que la decisión de amortización de la relación laboral afecte a una trabajadora que, por su índice de absentismo, puede resultar menos productiva para la empresa. Una cosa es que el elevado nivel de absentismo haya motivado que la empresa haya designado a la actora como una de las afectadas por los despidos por causas económicas acordados, cuando estas concurren de conformidad con lo previsto en los artículos 51 y 52 del E.T., y otra que esa designación se haya adoptado con abuso de derecho (carga que incumbía a la actora, según el art. 217 de la L.E.C.) que no se ha acreditado por hechos objetivos que constituyan indicios suficientes para concluir su existencia."

  2. - Contra dicha sentencia se interpuso por la representación letrada de DOÑA Frida recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 23 de mayo de 2005, recurso número 2639/2004.

    La parte recurrida CECOFAR (Centro Cooperativo Farmacéutico) ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que no concurre la necesaria identidad entre los hechos de las sentencias objeto de comparación y los debates que se originan en cada resolución, por lo que no concurre el requisito de la contradicción, concluyendo que, caso de que la Sala estime que se debe entrar en el fondo del asunto, el recurso ha de ser declarado improcedente.

SEGUNDO

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

  1. - La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 23 de mayo de 2005, recurso número 2639/2004, estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de Residencia Geriátrica San Francisco, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 24 de mayo de 2004, recurso 275/2004 y, tras casar y anular dicha resolución, estimó el recurso interpuesto por la empresa frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de 17 de febrero de 2004, revocando dicha sentencia, declaró improcedente el despido de la actora Doña Aida, a la que se hará entrega de la indemnización consignada en el Juzgado de lo Social número 1 de Murcia.

    Consta en dicha sentencia que la actora había venido prestando servicios para la demandada desde el 1 de enero de 1999, con la categoría profesional de gericultora, habiendo permanecido en IT, derivada de enfermedad común desde el 9 de octubre hasta el 8 de diciembre del año 2003. El 9 de diciembre de 2003 la demandada le entregó una carta de despido en la que hacía constar que el despido se produciría con efectos desde el 15 de diciembre de 2003, siendo la causa de dicho despido la falta de capacidad para desarrollar su puesto de trabajo con normalidad, que se ha detectado como sobrevenida con posterioridad a su contratación, reconociendo la improcedencia del despido y poniendo a su disposición la indemnización de 4.093 €, correspondiente a 45 días de salario por año de servicio. El 17 de diciembre de 2003 la empresa consignó en el Juzgado de lo Social número 1 de Murcia la cantidad de 4.093 €, a disposición de la actora. El 12 de enero de 2004 se celebró intento de conciliación ante el SMAC en el que la empresa reconoció la improcedencia del despido, ofreciendo la cantidad de 4093 € en concepto de indemnización, cantidad que no aceptó la trabajadora por entender que el despido es nulo.

    La sentencia, invocando la doctrina contenida en las sentencias de la Sala de 29 de enero de 2001, recurso 1566/2000, 23 de septiembre de 2002, recurso 449/2002 y 12 de julio de 2004, recurso 4646/2002, entendió que la enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52. d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aún justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2° del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador". Continúa razonando que en el supuesto hoy enjuiciado no hay constancia sino de una sola baja de dos meses de duración, circunstancia que no altera el contenido de aquella doctrina, pues las bajas por enfermedad no constituyen causa de despido, pero tampoco son determinantes que las producidas con motivo de ellas tengan carácter discriminatorio. Debe, por tanto, concluirse que no existió vulneración de derechos fundamentales de la demandante cuando fue despedida por motivos inexistentes, apareciendo que la causa fue la baja por incapacidad temporal que precedió al despido lo que conduce a la inaplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y a la consiguiente declaración de improcedencia del despido prevista en el propio precepto.

  2. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. Es cierto que en ambos supuestos se ha despedido a trabajadores que se encontraban en situación de incapacidad temporal en el momento del despido, sin embargo las diferencias existentes entre ambos supuestos son relevantes, como a continuación se consignará.

    Las diferencias entre las sentencias comparadas son las siguientes: 1º) en la sentencia recurrida la empresa efectúa un despido objetivo por causas económicas, en tanto en la sentencia de contraste realiza un despido por ineptitud sobrevenida con posterioridad a la contratación.

    1. ) En la sentencia recurrida ha quedado acreditada la concurrencia de la causa esgrimida por la empresa para proceder al despido, a saber la existencia de una causa objetiva de carácter económico, en tanto en la sentencia de contraste no se ha acreditado la concurrencia de causa alguna que justifique el despido.

    2. ) En la sentencia recurrida la empresa mantiene que el despido es procedente -al entender que concurre la causa económica alegada-, en tanto en la sentencia de contraste la empresa ha reconocido expresamente, tanto por escrito como en la comparecencia ante el SMAC, que el despido es improcedente, consignando la indemnización correspondiente a dicho despido.

    4ª) En la sentencia recurrida el debate es si el despido objetivo de la actora no resulta justificado porque encubre un fraude de ley y abuso de derecho, ya que la verdadera razón del despido son las bajas de la actora, por lo que ha de ser calificado de nulo o, subsidiariamente, improcedente, en tanto en la sentencia de contraste no se examina la improcedencia del despido, ya que esta ha sido reconocida por la propia empresa, sino si el despido es nulo por discriminatorio.

    A la vista de tales datos forzoso es concluir que no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS lo que supone que en esta fase procesal el recurso haya de ser desestimado.

TERCERO

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de DOÑA Frida frente a la sentencia dictada el 8 de enero de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el recurso de suplicación número 3095/2013, interpuesto por la citada recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Huelva el 13 de junio de 2013, en los autos número 1406/2012, seguidos a instancia de DOÑA Frida contra CECOFAR (Centro Cooperativo Farmacéutico) sobre DESPIDO. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.