ATS, 15 de Diciembre de 2016

Con fecha 15 de Junio pasado tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal, la Causa Penal A61/6/2016 remitida por la Sala Especial del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial incoada en virtud de querella formulada por la representación procesal de DON Romualdo contra los Excmos. Sres. D. Juan Pablo, D. Cristobal y D. Ismael, integrantes de la Sala de Justicia del DIRECCION000ž así como contra D. Ceferino, representante del Ministerio Fiscal, a los que atribuye un delito de prevaricación al amparo del art. 184 del Código Penal Militar; los Excmos. Sres.: D. Eleuterio, D. Laureano, D. Torcuato, Dª Camino y D. Jesús, Magistrados de la Sala NUM000 del DIRECCION001, a los que atribuye un delito de prevaricación al amparo de los arts. 446 y 447 del Código Penal; y los Excmos. Sres. D. Virgilio, D. Bienvenido, D. Gines, D. Prudencio, DON Juan Luis, DON Cornelio, D. Jeronimo, D. Silvio, Dª. María Rosa, D. Alonso, D. Ezequias, D. Moises y D. Luis Andrés, Presidente el primero de ellos y Magistrados los demás del DIRECCION001 e integrantes como tales de la Sala Especial regulada en el art. 61 de la LOPJ, a los que atribuye un delito de prevaricación al amparo de los arts. 446 y 447 del Código Penal.

Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 20569/2016, encontrándose entre los Magistrados querellados el Excmo. Sr. Presidente de esta Sala Don Prudencio y la Magistrada Excma. Sra. Don María Rosa, por providencia de 17 de junio último se acordó que pasarán a formar parte de la misma, en sustitución, los Magistrados Excmos. Sres. Don Andres Martinez Arrieta, como Presidente y Don Antonio del Moral Garcia, quien asumirá la ponencia.

Por providencia de 27 de julio siguiente se acordó remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre la competencia de esta Sala para asumir el conocimiento de la querella.

El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó informe el 7 de septiembre siguiente, interesando que, en cuanto a la competencia para el conocimiento de la querella, a la vista del contenido del art. 57.1.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se asumiese por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. En cuanto al fondo, solicitó la inadmisión de la querella y el inmediato archivo de las actuaciones.

Por auto de fecha 6 de octubre esta Sala, al tiempo que asumía su competencia para conocer de la querella, reclamaba determinados antecedentes necesarios para resolver sobre su admisión a trámite.

Interesados los testimonios acordados a la Sala del art. 61 LOPJ y a la Sala Quinta de este Tribunal, por providencia de 3 de noviembre pasado, se tuvo por cumplimentado tal requerimiento y se dispuso la remisión de las actuaciones al Magistrado Ponente, a efectos de dictar la resolución procedente.

Son tres las resoluciones tachadas de prevaricadoras y determinantes de la supuesta responsabilidad penal de los magistrados firmantes, indebidamente extendida en un caso (como destaca el dictamen del Ministerio Público) al Fiscal interviniente en el proceso seguido ante la jurisdicción militar:

1. Primeramente la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central el 19 de mayo de 2011 en la que se condenó al querellante como autor de un delito contra la Hacienda Pública militar. Se declaraba probado en ella:

   Con ocasión de su destino y prevaliéndose del mismo, durante el año 2008 procedió a firmar como efectivamente recepcionados víveres y otros materiales descritos en los distintos albaranes emitidos por la empresa NOVA XOVE, de la sociedad de responsabilidad limitada MEIS MARTÍNEZ, firma que estampaba en los albaranes de entrega ... y cuyo valor asciende a la cantidad de ciento ochenta mil quinientos veinticuatro con cuarenta euros (180.524,40 euros) sin que los materiales descritos en tales albaranes tuvieran entrada en ningún momento en el Almacén y dándose la circunstancia de que la empresa mercantil emisora de los albaranes pertenece, según consta en nota informativa del Registro Mercantil de Pontevedra, por partes iguales al procesado y a su esposa, Doña Evangelina

   y que « Para ello, utilizó, de manera individual las claves de banca electrónica adscritas a la cuenta corriente de referencia con la finalidad de trasferir, desde el depósito de dicha cuenta corriente que se hallaba constituido por dinero de Caja Fija pendiente de reintegrar al Tesoro, a la sociedad mercantil de referencia, propiedad suya y de su esposa como forma de pago de los supuestos suministros nunca recepcionados».

2. De otro lado, la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2011 (recurso 55/2011) que desestimó el recurso de casación frente a la anterior. En lo que aquí interesa conviene hacerse eco del razonamiento contenido en su fundamento de derecho décimosexto:

   "Alega, finalmente, la parte que recurre, en el tercero de los motivos de casación según el orden de interposición del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por haberse vulnerado el artículo 109 del Código Penal en relación con el artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, por cuanto que, según entiende, en el fallo de la Sentencia impugnada no puede recogerse acuerdo alguno sobre la responsabilidad civil, ya que esta debe ser fijada por el Tribunal de Cuentas y no por la Sala de instancia, insistiendo en que en la Sentencia no hay argumentación alguna de por qué la cifra que se debe es la de 180.524'40 euros y no otra.

   En primer lugar, y dado que la parte argumenta "ex novo" y "per saltum" en casación haberse conculcado el artículo 109 del Código Penal en relación con el artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas , hemos de sentar que dicha alegación adolece de la más absoluta falta de técnica casacional, habida cuenta de que se deduce ante nosotros como cuestión nueva, sin haberse suscitado previamente en la instancia -con lo que no formó parte del debate propio del enjuiciamiento de la causa ni, en consecuencia, el Tribunal "a quo" pudo pronunciarse al respecto-, por lo que, según consolidada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 17 de mayo de 2005 , 11 de mayo y 20 de noviembre de 2006 , 22 de septiembre de 2008 , 6 de febrero de 2009 , 30 de abril de 2010 y 27 de enero de 2011 , entre otras-, está condenada a la inadmisión, y en este trance en que nos hallamos a la desestimación.

   En el mismo sentido, nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2011 , seguida por la de 20 de junio de 2011 , sienta que "resulta consustancial en el recurso de casación, dada su naturaleza devolutiva, que éste se constriña a las cuestiones que en la instancia plantearon las partes, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones sobre cuestiones jurídicas que no se debatieron por las partes con la debida contradicción y no pudieron ser razonadas y resueltas en la sentencia que se impugna. Como hemos reiterado en Sentencia de 29 de junio de 2009 y recuerda la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 30 de diciembre de 2010 , sólo cabe admitir dos excepciones a tal criterio, como son, que nos encontremos ante la invocación de infracciones constitucionales que puedan haber producido indefensión material o se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo y puedan ser apreciadas sin dificultad porque la presencia de los requisitos exigibles para su estimación consta claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa".

   En forma alguna cabe entender que la cuestión atinente a la competencia para la fijación de la responsabilidad civil "ex delicto" se pueda encontrar inserta en alguna de tales excepciones a la inadmisión, y en este trance en que nos hallamos a la desestimación del motivo, no obstante lo cual, y en aras de una tan amplia y generosa interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva como la que tradicionalmente viene realizando esta Sala, nos detendremos en el análisis de la argumentación de la parte.

   El motivo es, como los anteriormente analizados, inatendible. Rechazada que ha sido, con anterioridad, la alegación que ahora se reitera acerca de la falta de motivación de a cuanto asciende el monto de lo defraudado, y, en consecuencia, el "quantum" que, en concepto de responsabilidad civil "ex delicto", debe abonar al Estado el Comandante Romualdo, no ofrece duda alguna que parte la recurrente de confundir, como acertadamente pone de relieve la Iltma. Sra. Abogada del Estado en su esmerado escrito de oposición al recurso, la responsabilidad contable con la responsabilidad civil derivada del delito.

   A tal efecto, como con razonamiento extrapolable, "mutatis mutandis", al caso que nos ocupa, señala la Sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2003 -R. 2548/1998 -, siguiendo la de dicha Sala de 23 de octubre de 1996 -R. 2692/1993 -, "es claro que alcance y delito de malversación de caudales o efectos públicos son categorías jurídicas diferentes, determinantes de responsabilidades distintas. Aquél, el alcance, es un dato contable: el saldo deudor injustificado de la cuenta última de recaudación que, en nuestro caso, venia obligado a rendir el recurrente. Este, el delito de malversación de caudales o efectos públicos, es un delito previsto y penado en el Código Penal, en el que la matriz radica en la sustracción o el consentimiento para que ésta se verifique o su aplicación para usos propios o ajenos. Por ser distintas, ya hemos visto como el artículo 72 las regula en apartados diferentes. Las responsabilidades son compatibles".

   Más aún, como indica la Sentencia de la señalada Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Alto Tribunal de 24 de mayo de 2010 -R. 3907/2006 -, y, en el mismo sentido, las de 25 de octubre de 2002 -R. 9588/1997 - y 2 de julio de 2004 -R. 8924/1999 -, "la Sala mantiene doctrina reiterada y completamente consolidada relativa a la independencia de la responsabilidad contable respecto de la responsabilidad penal (en este sentido, la Sentencia de fecha 25 de Octubre de 2002 dictada en el recurso de casación nº 9588/1997 )", tras lo que concluye que "debe quedar claro, pues, que la responsabilidad contable lo que pretende es el reintegro del alcance y que, por tanto, es independiente y compatible respecto de la responsabilidad penal, cuando los hechos que han dado lugar al alcance sean constitutivos de delito o falta, coexistiendo la exigencia de ambas responsabilidades, por sus respectivos procedimientos".

   Y todo ello, naturalmente, sin que sea factible, como señala la Sentencia de la tan citada Sala Tercera de 7 de junio de 1999 -R. 6676/1994 -, "la posibilidad de una duplicidad de resarcimientos", pues es obvio que si en la fase de ejecución de la sentencia penal se hubiera hecho efectivo el importe de la responsabilidad civil allí decretada, esta misma suma minorará la declarada partida de alcance por la Jurisdicción contable y, viceversa, si se hiciera esta efectiva quedará aquella totalmente extinguida, lo que no es sino "una simple consecuencia de la compatibilidad jurisdiccional examinada".

   Por su parte, y en lo que aquí nos interesa, la Sala Segunda de este Alto Tribunal ha señalado, en su Sentencia de 18 de febrero de 2003 -R. 1154/2001 -, que "los pronunciamientos sobre responsabilidades civiles contenidos en sentencias penales no impiden que el Tribunal de Cuentas se pronuncie sobre la responsabilidad contable. Si bien en la fase de ejecución de las sentencias, deberá tenerse en cuenta lo abonado por cada una de ellas, con la finalidad de evitar duplicidad en el reintegro al Erario Público, por un mismo concepto; lo que es unánimemente aceptado".

   En esta línea, la Sentencia de la mentada Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2003 -R. 1154/2001 - afirma que "hay que entender que la competencia del Tribunal de Cuentas se refiere a la responsabilidad contable", derivando de ello que la jurisdicción penal resuelve "las cuestiones relativas a las responsabilidades civiles derivadas del delito, dejando expedita la vía de la jurisdicción contable para reclamar en ella las responsabilidades de esa naturaleza aún no resueltas. Es decir, que los pronunciamientos sobre responsabilidades civiles contenidos en sentencias penales no impiden que el Tribunal de Cuentas se pronuncie sobre la responsabilidad contable. Si bien en la fase de ejecución de las sentencias, deberá tenerse en cuenta lo abonado por cada una de ellas, con la finalidad de evitar duplicidad en el reintegro al Erario Público, por un mismo concepto; lo que es unánimemente aceptado".

   A su vez, la Sentencia de la Sala Segunda de 18 de octubre de 2004 -R. 717/2002 - afirma, respecto a la competencia del Tribunal de Cuentas, que "la exclusividad de la competencia lo es en el plano que le es propio (aspecto contable), y siempre sin perjuicio de las otras jurisdicciones, en las que se establece prevalencia. La delimitación competencial la contempla el art. 16 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas , cuando, en forma negativa, señala que «no corresponderá a la jurisdicción contable el enjuiciamiento de: 3. Los hechos constitutivos de delito o falta. 4. Las cuestiones de índole civil, laboral o de otra naturaleza encomendadas al conocimiento de los órganos del Poder Judicial». Y el art. 17 de la misma Ley declara que la jurisdicción contable «se extenderá, a los sólos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales o incidentales, salvo las de carácter penal....»", tras lo que sienta que "los preceptos citados dan pie para alcanzar la siguiente conclusión: la jurisdicción contable ha de ser interpretada dentro de los justos límites para poder hacerla compatible con la unidad y exclusividad en el ejercicio de la jurisdicción que reconoce a la ordinaria el artículo 117 de la Constitución ", y concluye que "por su parte, el art. 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala la preferencia de la jurisdicción penal sobre todas las demás y el art. 10 de la misma Ley que permite a otros órdenes jurisdiccionales conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente, excluye de esta regla las cuestiones prejudiciales penales que necesariamente han de ser resueltas por órganos de esa clase. Acordes con lo hasta ahora manifestado es patente que, en la declaración de responsabilidad penal y civil dimanante de ésta, no puede declinarse la competencia en otro órgano no penal, al objeto de que declare la existencia de un hecho delictivo, pronunciándose sobre algún elemento típico o sobre las consecuencias del delito. Ello no quita que «a posteriori» y en lo que a su competencia respecta, el Tribunal de Cuentas pueda declarar el alcance de las posibles responsabilidades de orden contable, que pueden perfectamente no coincidir con los pronunciamientos del Tribunal Penal, ya que el Tribunal de Cuentas actúa con otros criterios y finalidades, de acuerdo con las funciones que justifican su existencia".

   Y, finalmente, no hay que olvidar que la Sentencia de la tan citada Sala de lo Penal de 11 de marzo de 2009 -R. 369/2008 - indica que el artículo 16 de la Ley 7/1988, de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas, "sustrae a la competencia del Tribunal de Cuentas el conocimiento de los delitos y faltas; y que el art. 18,2 de la misma se refiere a la compatibilidad de esa jurisdicción con la penal, que, según la Ley Orgánica del Poder Judicial , «es siempre preferente»", sin que el desarrollo del proceso penal suponga "intromisión alguna en la competencia propia de la jurisdicción contable".

   En conclusión, en sede penal corresponde al respectivo órgano jurisdiccional pronunciarse sobre las responsabilidades civiles derivadas, en su caso, del delito apreciado, lo que no es óbice para que el Tribunal de Cuentas se pronuncie posteriormente sobre la responsabilidad contable nacida de los hechos, concretando el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos, sin que la coexistencia de la exigencia, por sus respectivos procedimientos, de ambas responsabilidades comporte, como dicen las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2002 y 2 de julio de 2004 antes citadas, "que exista la más mínima vulneración del principio «non bis in idem» entre ellas".

   A este respecto, la Segunda Sentencia de esta Sala Quinta de 11 de mayo de 2007 establece que "en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril , reguladora del funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la Sala acuerda que, en ejecución de sentencia, se remitan a dicho Tribunal los antecedentes necesarios por si estimare procedente actuar en el ámbito de sus competencias", por lo que, en el presente caso, deberá la Sala de instancia, en el trámite de ejecución de sentencia, y sin perjuicio de proceder a la exacción de la responsabilidad civil fijada en la resolución jurisdiccional objeto de impugnación, remitir al citado Tribunal de Cuentas los particulares necesarios por si dicho órgano, en el ámbito de sus competencias, estimare pertinente actuar en orden a exigir la oportuna responsabilidad contable, y ello a fin de que, en la respectiva fase de ejecución de las sentencias, se tenga en cuenta lo abonado por cada una de ellas, evitando así duplicidad en el reintegro, por un mismo concepto, al Erario Público".

3. Por fin, el Auto de 12 de diciembre de 2014 por el que la Sala del art. 61 LOPJ rechazó el recurso de revisión interpuesto contra la anterior sentencia de la Sala Quinta. Se pretendía fundar tal recurso en la sentencia dictada por el Tribunal de Cuentas en fecha 21 de junio de 2013 (Sección de Enjuiciamiento, procedimiento de reintegro por alcance nº A86/11) por la que se desestimaba la demanda de reintegro por alcance interpuesta por el Abogado del Estado contra el aquí querellante al no considerarse probados suficientemente los desfases en que se basaba tal demanda, distintos en todo caso a los que motivaron la condena penal, de la que habían sido excluidos.

Se razona que el Tribunal Central Militar habría venido obligado a suspender la tramitación del procedimiento por existir una cuestión prejudicial de naturaleza contable (que no se hizo valer en su momento). Ahí radicaría la injusticia de la resolución luego refrendada tanto por la Sala Quinta, al desestimar la casación, como por la Sala prevista en el art. 61 LOPJ, al rechazar la revisión pretendida por existir dos resoluciones contradictorias.

Todas las actuaciones examinadas no solo no pueden atraer el calificativo de palmariamente injustas (como exige el delito de prevaricación), sino es que además se ajustan estrictamente al ordenamiento jurídico:

1. Está legalmente previsto el seguimiento paralelo de un procedimiento penal (ante la jurisdicción de este orden) para dilucidar las responsabilidades penales con otro contable (ante el Tribunal de Cuentas) para ventilar las responsabilidades civiles. Nótese, además, que esta Sala Segunda viene entendiendo que el art. 10 LOPJ ha derogado los arts. 4 y ss LECrim que carecen de fuerza para imponer la suspensión del proceso penal.

2. La jurisprudencia ha sido vacilante a la hora de precisar si la competencia para determinar la responsabilidad civil nacida de delitos de malversación o contra la hacienda pública militar ha de radicarse en exclusiva o no en el Tribunal de Cuentas. Pero desde luego no desautoriza que el Tribunal penal venga a fijarla, sin perjuicio de articular mecanismos para evitar la duplicidad de pronunciamientos sobre el mismo punto.

3. En el caso examinado, además, como ya se razonaba en el Auto dictado por la Sala del art. 61 LOPJ, el objeto examinado por ambas jurisdicciones era diferente. En el proceso por responsabilidad contable se analizó el monto que no había quedado incluido en la condena penal. No hay por tanto incompatibilidad respecto de esa cuantía se entiende insuficiente la prueba. Pero eso no condiciona el bagaje probatorio que determinó la condena penal (por otro monto diferenciado que se tuvo por acreditado y que no examinó la jurisdicción contable).

No sobra precisar que estos argumentos se explicitaban en la sentencia del Tribunal de Cuentas " La jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con la actuación de la jurisdicción penal, artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo . Tanto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias de 26 de julio de 1983 y 21 de mayo de 1984 ), como la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ( sentencia 11/93 de 26 de febrero ), coinciden en señalar que la compatibilidad jurisdiccional requiere un absoluto respeto a la fijación y declaración de los hechos probados y a la autoría de los mismos realizada por un órgano jurisdiccional, pues una supuesta contradicción entre dos pronunciamientos jurisdiccionales acerca de este último particular, no sólo vulneraría los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, sino que, además, y como ha reconocido la apuntada Jurisprudencia Constitucional, iría en contra de la más elemental lógica jurídica. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, nº 16/2008, de 31 enero y nº 151/2001, de 2 de julio "; que " A la vista de lo anteriormente expuesto, deben tenerse como hechos probados los recogidos en la Sentencia de 19 de mayo de 2011, dictada por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central y confirmada por el Tribunal Supremo, Sala Quinta de lo Militar, mediante Sentencia de 17 de noviembre de 2011 y que se detallan en el Hecho Probado Séptimo de la presente resolución", pero distinguiendo claramente que " Si bien tampoco puede olvidarse que la presente resolución abarca unos hechos denunciados y una reclamación que no fue objeto propiamente de las resoluciones anteriormente expuestas, aun cuando guardan una estrecha relación con aquellas" (FD 5º). Es más, se especifica que " El Abogado del Estado reclama el reintegro de 65.377,36 euros, diferencia entre el importe que entiende no fue ingresado en su totalidad en el Tesoro en los ejercicios 2007-2009, que ascendió a 245.901,76 euros, y la cantidad de 180.524,40 euros, a la que ya fue condenado a su reintegro el demandado en la jurisdicción militar", es decir que la cantidad debatida ante el Tribunal de Cuentas era solamente la de 65.377,36 €, la que resulta de restar a la total cantidad que se entendía no ingresada en el Tesoro (245.901,76 €) la que ya había sido objeto de condena ante la jurisdicción militar (180.524,40 €) (245.901,76 - 180.524,40 = 65.377,36). Partiendo de tales datos, y distinguiendo cuidadosamente los diversos conceptos, separando la cuantía objeto de condena ante la Jurisdicción militar (" ya ha habido una condena por la Jurisdicción Militar por una cuantía suficientemente probada") y centrándose en la cantidad exclusivamente reclamada ante dicho Tribunal de Cuentas, se concluye que esta última es la que no está suficientemente acreditada, razonando que " Debe decirse, en conclusión, que la prueba aportada para acreditar el alcance que se reclama en el presente proceso resulta insuficiente tanto por el carácter incompleto de los datos en que se apoya, como por las contradicciones que refleja" ... " En el presente caso, en el que ya ha habido una condena por la Jurisdicción Militar por una cuantía suficientemente probada, no cabe que en sede jurisdiccional contable se condene por una cifra superior con base en un soporte probatorio, como se ha dicho, insuficiente por las limitaciones y contradicciones que refleja" (FD 7º).

De lo expuesto se deriva que los hechos distan mucho de revestir la más mínima apariencia de delito: no surge ni de lejos atisbo alguno de indicios de prevaricación. Por lo expuesto, procede rechazar a limine la querella por no ser los hechos constitutivos de delito tal y como ordena el art. 313 LECrim.