STS 164/2016, 21 de Diciembre de 2016
| Ponente | JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA |
| ECLI | ES:TS:2016:5639 |
| Número de Recurso | 97/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Número de Resolución | 164/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En Madrid, a 21 de diciembre de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación número 201-97/2016, interpuesto por el Letrado D. Miguel Ángel Romo Comerón en la representación y defensa del recurrente Guardia Civil D. Eleuterio , contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 3 de febrero de 2016 , en el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario número 30/14, por el que se desestima el recurso interpuesto por el hoy recurrente imponiéndole la sanción de "pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones", como autor de una falta grave consistente en "desatender un servicio" prevista en el artículo 8.10 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Comparece ante esta Sala en calidad de recurrido el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga
Con fecha 26 de agosto de 2013, el Teniente Coronel Jefe Accidental de la Zona de la Guardia Civil de Castilla y León, acordó la terminación del Expediente Disciplinario número NUM000 , seguido al Guardia Civil D. Eleuterio , imponiéndole la sanción de "pérdida de cinco día de haberes".
Contra dicha resolución sancionadora el Guardia Civil D. Eleuterio interpuso recurso de Alzada ante el Director General de la Guardia Civil, que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones, con fecha 16 de diciembre de 2013.
El hoy recurrente Guardia Civil Eleuterio , interpuso recurso Contencioso Disciplinario Militar ante el Tribunal Militar Central que se tramitó bajo el número 30/14, solicitando en dicha demanda la estimación del recurso, y que se dicte sentencia declarando nula y sin efecto la sanción que le fue impuesta, así como dejar sin efecto la anotación efectuada en la documentación personal y militar.
El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2016 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
El Guardia Civil D. Eleuterio , por papeleta Nº NUM001 , el 18 de diciembre de 2012 tenía nombrado servicio de investigación, observación de información y cometido específicos, en horario de 9:00 a 14:00 y de 17:00 a 21:00 horas; y de manera específica su jefe inmediato, el Sargento Andrés le había encargado que atendiera el sistema SITEL (Sistema de Intervención de las Telecomunicaciones), dentro de la sala habilitada al efecto en la Comandancia.
Sobre las 11:10 horas del citado día se produjo una concentración de unas 25 personas en la calle en la se encontraba la puerta principal de la Comandancia de Zamora, en concreto a unos 10 metros de la citada puerta y en la acera de enfrente de la misma, puerta que constituye el único acceso peatonal de la Comandancia y el principal para hacerlo en vehículo, siendo perfectamente identificable cualquier persona que estuviese en la concentración, tanto desde la puerta de acceso como desde las ventanas de las oficinas que de la Comandancia dan vista a esa calle. Los concentrados, desde el momento inicial, desplegaron una pancarta que daba frente a la Comandancia bajo el eslogan: "POR NUESTROS DERECHOS, POR NUESTRA UNIDAD, BASTA YA DE RECORTES", con motivo de mostrar rechazo a los recortes en el sector público. La citada concentración, de la que la Jefatura de la Comandancia no tenía conocimiento oficial, había sido convocada por la Plataforma Sindical y de Asociaciones Profesionales de Empleados y Empleados Públicos, figurando en la pancarta varios anagramas de distintos sindicatos y asociaciones.
Sobre las 11:15 horas y cuando los concentrados ya tenían desplegada la pancarta, salieron de la Comandancia el Guardia Civil D. Tomás y el Guardia Civil D. Eleuterio , quienes se acercaron a saludar a un integrante del Cuerpo Nacional de Policía que formaba parte de la concentración, abandonando acto seguido el lugar el primero de los citados, pero no así el Guardia Civil Eleuterio , que si bien en un primer momento estuvo y pasó por delante de la pancarta (al igual que su compañero), posteriormente se colocó justo detrás de la misma en su extremo izquierdo (vista la pancarta desde la Comandancia), siendo el segundo en dicho extremo y cerrando el franco de la pancarta su interlocutor, con el que permaneció conservando hasta las aproximadamente 11:39, en que se pliega la pancarta y abandona el lugar el ya pequeño grupo de personas que estaba concentrado y también el expedientado.
El Guardia Civil Eleuterio , en ningún momento solicitó de su jefe inmediato Sargento D. Andrés permiso para ausentarse de su lugar de trabajo y salir del acuartelamiento.
Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 30/14, interpuesto por el Guardia Civil D. Eleuterio contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 16 de diciembre de 2013, dictada de conformidad con el dictamen de su asesor jurídico del 5 de diciembre anterior, que confirmó en vía de alzada disciplinaria, la resolución del Sr. Teniente Coronel jefe accidental de la Zona de la Guardia Civil de Castilla y León de fecha 26 de agosto de 2013, dictada de conformidad con el informe de su asesor jurídico de 23 de agosto anterior, mediante la que se había acordado la terminación del expediente disciplinario NUM000 imponiéndole la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor de la falta grave de "desatender un servicio", prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la LORDGC , resoluciones ambas que confirmamos por ser conformes a Derecho.
Notificada en forma la anterior sentencia, el Guardia Civil Eleuterio mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Central el 22 de febrero de 2016, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, lo que se acordó en Auto dictado por dicho Tribunal con fecha 23 de mayo de 2016, procediéndose a su notificación a las partes personadas a las que emplaza para que comparezcan ante esta Sala en el plazo improrrogable de treinta días y ordenando al propio tiempo la remisión de los autos originales .
Personado ante esta Sala el Letrado D. Miguel Ángel Romo Comerón, en la representación indicada, mediante escrito presentado en el registro general del Juzgado Togado Militar nº 42 de Valladolid el día 27 de julio de 2016, formalizó el anunciado recurso de Casación en base a los siguientes motivos:
Primero.- Vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio y derecho de defensa.
Segundo.- Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 25 de la misma.
Tercero.- Vulneración del artículo 25 de la Constitución , individualización de la sanción.
De la demanda se dió traslado Ilmo. Sr. Abogado del Estado, que mediante escrito de fecha 3 de noviembre de 2016 y dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, solicitó la desestimación del recurso al ser la sentencia recurrida plenamente conforme a Derecho.
Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, por providencia de fecha 8 de noviembre de 2016, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de diciembre de 2016 a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.
La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 14 de diciembre de 2016.
D. Miguel Ángel Romo Comerón, Abogado, en representación del Guardia Civil D. Eleuterio interpone recurso de casación contra la sentencia 7/2016, de 3 de febrero dictada por el Tribunal Militar Central, con base en los motivos siguientes: 1º vulneración del principio de presunción de inocencia; 2º vulneración del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 25 de la misma; y, 3º vulneración del art. 25 de la Constitución , individualización de la sanción.
El primer motivo del recurso que se enuncia como vulneración del principio de presunción de inocencia, vía conocer la acusación que se plantea contra el encartado, vulneración del principio y derecho de defensa, ya en si mismo implica una diversidad de quejas, que debieron ser objeto de motivos de diferentes, por lo que ahora es preciso separar y concretar cual es en realidad la queja del recurrente.
El recurrente viene a plantear la existencia de irregularidades en la tramitación del expediente administrativo que efectivamente le han causado indefensión.
El recurrente tiene razón y el motivo debe prosperar.
El expediente administrativo se inicia con la Orden de proceder, que está integrada de forma conjunta e inseparable por el Acuerdo del General Jefe de la 12ª Zona de la Guardia Civil de fecha 28 de febrero de 2013, el escrito del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 13-2-2013, el Informe de la Asesoría Jurídica de la Dirección General y por el Parte disciplinario del Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Zamora, de fecha 2 de enero de 2013. Pues bien, con independencia de la calificación jurídica de la presunta infracción disciplinaria, lo cierto es que los hechos siempre van referidos a la participación del incurso en el expediente en una concentración de "rechazo a los recortes que se están llevando a cabo en el sector público". Sin embargo, el posterior pliego de cargos altera los hechos pues a los mismos antes indicados, le adiciona un párrafo en el que señala que el encartado el día de los hechos tenía por papeleta nombrado un servicio de 9 a 21 horas y específicamente por su Jefe inmediato le había sido encomendado un servicio específico que debía ser desarrollado en una sala dentro de la Comandancia. Y, precisamente este párrafo será la base que permitirá que más tarde sea sancionado y forma parte del hecho probado de la sentencia recurrida, en la que se desestima el recurso contencioso-disciplinario militar contra la sanción impuesta, que fue la de autor de una falta grave de desatender un servicio ( art. 8.10 de la LORDGC ).
En otras palabras, se abre el expediente disciplinario por la participación del recurrente en la concentración antes indicada, pero sin embargo, en el pliego de cargos se introduce un párrafo en los hechos, que es el que permite la tipicidad de la falta disciplinaria de desatención de un servicio. Evidentemente, sin incluir en el relato del pliego de cargos que el expedientado tenía algún servicio señalado es difícil tipificar una falta de desatención al servicio.
Por consiguiente, la cuestión es si es posible la indicada alteración en los hechos. Al respecto, hemos de acudir a lo dispuesto en el art. 57, nº 1 y 2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , conforme a los cuales «1. Una vez que se hayan practicado las actuaciones y las diligencias a que se refiere el apartado primero del artículo anterior, el instructor formulará, si a ello hubiera lugar, el correspondiente pliego de cargos, que comprenderá todos los hechos imputados, la calificación jurídica y la sanción que se estime procedente» y «2. El instructor podrá apartarse, motivadamente, de los hechos expresados en el acuerdo de inicio, pero no incluirá otros que no guarden relación directa con los contenidos en el mismo». En definitiva, la citada Ley Orgánica permite al instructor separarse de los hechos expresados en el acuerdo de inicio, pero para ello es preciso la concurrencia conjunta de dos condiciones: a) no es posible incluir hechos que no guarden relación directa con los hechos del acuerdo de inicio; y b) el apartamiento de los hechos ha de hacerlo el instructor de forma motivada.
Dejando a un lado, por no ser ahora necesario precisar la primera condición antes expuesta, lo cierto es que la segunda condición ha sido incumplida absolutamente. El instructor en el pliego de cargos incluye en los hechos un párrafo esencial para la tipicidad de la sanción que no se encontraba en el acuerdo de inicio del expediente, sin que exista motivación alguna al respecto.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987 de 15 de julio .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Estimar el recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Miguel Ángel Romo Comerón en representación y defensa del Guardia Civil D. Eleuterio contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central nº 7 de fecha 3 de febrero de 2016 , recaída en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº CD-30/14; y en consecuencia en su expediente personal no podrá quedar referencia alguna a la sanción disciplinaria impuesta. 2º. Anular y dejar sin efecto la sentencia recurrida. 3º. Se declaran de oficio las costas causadas. 4º. Notifíquese esta resolución.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Clara Martinez de Careaga y Garcia Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Lopez Barja de Quiroga
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Militar
VOTO PARTICULAR
Fecha de sentencia: 21/12/2016
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACIÓN CONTENCIOSO
Número: 201-97/2016
VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS DON Javier Juliani Hernan Y DON Francisco Javier de Mendoza Fernandez A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NUMERO 201/97/2016.
Nuestra discrepancia con el criterio de la mayoría de la Sala al estimar el recurso casación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 3 de febrero de 2016 , se sustenta en las siguientes razones:
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- En el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de la que discrepamos, se dan las razones por las que la Sala estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil D. Eleuterio , aduciendo que el pliego de cargos que se formuló en el expediente incluye en los hechos un párrafo que resulta esencial para la tipicidad de la conducta que se sancionó y que no había sido reflejado en el acuerdo de inicio. Entiende la mayoría que se contraviene con ello, sin ofrecer motivación alguna al respecto, el artículo 57.1 y 2 de la LORDGC , y por ello queda viciado dicho pliego de nulidad, lo que arrastra sin más también la nulidad de todo lo actuado posteriormente.
Ante tal decisión hay que convenir que, efectivamente, el artículo 57.2 de la LORDGC impone al Instructor del expediente dos obligaciones: a) no apartarse, esto es, separarse, de los hechos expresados en el acuerdo de inicio, excepto que lo haga motivadamente; y b) no incluir otros hechos que no guarden relación directa con los contenidos en el mismo. Pero sin perjuicio de señalar ya en este momento que tal posible defecto no ha de producir siempre y necesariamente consecuencias tan radicales, hay que señalar que el Instructor del expediente sancionador no llegó a infringir el precepto que se invoca.
Así, en el pliego de cargos en cuestión, después de advertir que se había oído al expedientado y practicado cuantas diligencias probatorias se habían estimado necesarias, se ponía de manifiesto que de lo hasta el momento actuado en el procedimiento resultaban los elementos suficientes para "suponer" que: "El encartado, el Guardia Civil D. Eleuterio (11.968.509), el día 18 de diciembre de 2012, tenía nombrado por papeleta nº. NUM002 , servicio de investigación, observación de información y cometidos específicos, en horario de 9:00 a 21:00 horas, y de manera específica su Jefe inmediato, el Sargento Andrés había encomendado al Guardia Civil Eleuterio la realización de un cometido específico en SITEL (Sistema de Intervención de las telecomunicaciones), que necesariamente debe desarrollarse en una sala, que dentro de la Comandancia, está habilitada al efecto".
Pero es que hay que precisar que la orden de incoación del expediente de fecha 28 de febrero de 2013, se remitía a la hora de establecer los hechos que habían de ser objeto del mismo, a los que se contenían en el parte disciplinario del Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Zamora de fecha 2 de enero de 2013, y en dicho parte se hacía referencia al servicio que tenía designado el expedientado, adjuntando la correspondiente papeleta. El parte y la papeleta se acompañaban a la orden de incoación que debidamente se le notificó.
Y, según resulta de las actuaciones practicadas en sede disciplinaria, cuando D. Eleuterio prestó primera declaración ante el Instructor (folio 54 del expediente) el día 18 de marzo de 2013 -previa a la redacción del pliego de cargos-, y manifestó su deseo de no declarar en ese momento, formuló alegaciones en escritos que obran a los folios 56 a 61, y en las que se hacía constar, entre otros extremos, lo siguiente: ‹Con fecha 18 de diciembre de 2013 el funcionario Sr. Eleuterio , prestaba servicio propio de su especialidad (Unidad Orgánica de la Policía Judicial), en la modalidad de Guardia Combinada (9 horas presenciales, 15 de localización): Dicho servicio prestado en dicha modalidad no viene formalizado en el programa SIGO en dicha norma, protocolo "formal y/o informal", S.E.U.O., de la Guardia Civil a fin de no grabar horas mensuales y trimestrales de exceso en dicho programa. Si dicho hecho no ha quedado adverado o se pone en entredicho, nos remitimos a Servicios COS en el cual tiene cumplida constancia de dicha realidad y modalidad de servicio prestado›.
Consecuentemente con lo expuesto, no cabe entender que el Instructor, al incluir en los hechos el servicio que el expedientado prestaba, debiera motivar la inclusión de dicho dato, consignado -como antes hemos dejado dicho- en la orden de incoación del expediente y reconocido por el propio expedientado desde su primera declaración.
Resulta evidente que tanto del parte, como de la papeleta de servicio -incorporados al acuerdo de inicio- se desprendía el dato objetivo de que el recurrente se encontraba prestando servicio, sin que éste al formular alegaciones al pliego de cargos, ni en un posterior momento en sede administrativa o jurisdiccional, haya llegado a expresar objeción alguna a la introducción de dicho dato en él, y menos aún a la falta de motivación por parte del Instructor; puesto que lo que en definitiva ha venido planteando reiteradamente es el contenido real del servicio que tenía encomendado.
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- Efectivamente, conviene apuntar que en la demanda en ningún momento se denunció que se hubiera infringido el artículo 57.2 de la LORDGC , que ahora se invoca por la mayoría de la Sala para declarar la nulidad del pliego de cargos y de todo lo posteriormente actuado. Por ello el Tribunal de instancia no ha podido pronunciarse sobre tal respecto, y ahora sin embargo se aflora como cuestión nueva.
La singularidad del recurso de casación, que permite censurar determinadas infracciones de ley o vicios procesales a la sentencia de instancia, no supone una libertad plena, en el campo casacional, para reprochar todo tipo de infracciones o vicios que antes no se denunciaron. Solo cabe pronunciarse en relación con aquellos puntos o cuestiones que, habiendo sido planteadas en la instancia, no hayan sido resueltos, sin que se pueda ahora, dentro de los límites que la casación impone, censurar al Tribunal "a quo" una falta de pronunciamiento sobre algo que no le fue planteado.
Efectivamente, la sentencia de instancia responde a las cuestiones planteadas en la demanda, esto que, que se produjo una vulneración de los principios de presunción de inocencia, vía conocer la acusación que se le formula y de defensa porque en el pliego de cargos, y en la primera propuesta de resolución se le imputó la falta grave prevista en el art. 8.37 LORDGC , resultando que finalmente se le sancionó por la falta grave prevista en el 8.10, del mismo texto legal.
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- Por otra parte cabe significar que esta Sala, en un supuesto similar al que nos ocupa, resuelto por reciente Sentencia de 27 de enero de 2015, tiene declarado que «No puede, además, obviarse que la denuncia de infracción de normas del ordenamiento jurídico, cuando se concreta, como en este caso, en normas del procedimiento administrativo sancionador (denunciable, en efecto, al amparo del apartado d) de artículo 88.1º LJCA ), requerirá que se haya producido indefensión».
En este sentido hemos dicho reiteradamente que, como se ha destacado en la doctrina del Tribunal Constitucional, «de la jurisprudencia constitucional sobre dicha cuestión deriva, de un lado, que el derecho a conocer la acusación no implica que en la fase de inicio del procedimiento exista obligación de precisar de forma absoluta los hechos y la calificación jurídica correspondiente, sino que la acusación va precisándose de forma gradual al desarrollo del procedimiento (por todas SSTC 41/1998 , de 24 de febrero , FJ 15). De otra parte, a los efectos de considerar salvaguardado el derecho de defensa resulta suficiente con que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de la acusación de forma plena desde el momento en que la conoce de forma plena ( SSTC 41/1998 , de 24 de febrero, FJ 27 ; 87/2001 , de 2 de abril , FJ 3)»; (en el mismo sentido, STC 129/2006 de 24 de abril y 116/2007, de 21 de mayo ), sin que en la sentencia de la que respetuosamente discrepo, se razone si se produjo indefensión.
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- Consecuentemente, discrepando del parecer mayoritario de la Sala entendemos que la inclusión en el pliego de cargos del dato relativo a la prestación de servicio que el expedientado tenía asignado ni debía ser motivado, ni le producía indefensión de tipo alguno, que el recurrente no ha alegado, por lo que la Sala, obviando dicha cuestión, debió entrar a examinar los motivos de casación formulados por el recurrente y resolver sobre las alegaciones que en el mismo se planteaban.
Javier Juliani Hernan Francisco Javier de Mendoza Fernandez
