ATS, 10 de Noviembre de 2016
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2016:11633A |
| Número de Recurso | 157/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 26 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 709/2014 seguido a instancia de Dª Benita contra ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT S.A., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERIO FISCAL, sobre extinción de contrato, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 19 de octubre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de enero de 2016, se formalizó por el letrado D. Sergio Toro Pujol en nombre y representación de Dª Benita , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 12 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la trabajadora la STSJ de Cataluña de 19 de octubre de 2015, Rec. 3090/15 , por considerar que vulnera los arts. 41 y 50 del estatuto de los Trabajadores y que su doctrina contradice la de la STSJ de Madrid de 11 de noviembre de 2014, Rec. 421/14 . La trabajadora prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa ISS Facility Services S.A. desde 1996, como limpiadora, desempeñando su trabajo en dos centros, por un lado en "La Caixa Promocaixa" y, por otro, en el centro deportivo "Jaume Tubau" de Sant Cugat del Vallès, constando acreditado que a partir de 2 de junio de 2014 la empresa perdió la adjudicación de este servicio, del que pasa a hacerse cargo CLECE S.A., a la cual remitió ISS la documentación de todas las trabajadoras adscritas a la limpieza de dicho centro deportivo, incluida la actora, para que se procediera a la subrogación y, paralelamente, comunicó a la trabajadora que a partir de 31 de mayo de 2014 su jornada con ISS, como consecuencia de la pérdida del servicio de limpieza en "Jaume Tubau", sería de 10 horas semanales. La empresa CLECE se negó a subrogar a la actora y a su compañera, manifestando que no asumía a las mismas. La sentencia considera que la trabajadora no planteó acción por modificación sustancial ni despido y que su demanda extintiva al amparo del art. 50 ET , alegando una modificación sustancial de condiciones sin respetar el art. 41 ET y que redunda en perjuicio de su dignidad, no puede prosperar. Entiende que la reducción de jornada no ha sido fruto de una decisión empresarial motivada en el ius variandi y además no aprecia menoscabo de la dignidad.
En la sentencia de contraste, del TSJ Madrid de 11 de noviembre de 2014, Rec. 421/14 , los hechos dan cuenta de una situación bien distinta. Se trata de un trabajador que fue contratado temporalmente como coordinador comercial, a tiempo parcial, y que tenía asignado un plus de disponibilidad. Un año después es ascendido a coordinador comercial y su contrato pasa a ser indefinido, con un incremento salarial incluyendo también el del plus de disponibilidad e incentivos por ventas. Disponía además de vehículo de la empresa y tarjeta de gasolina para repostar. Su horario era de lunes a viernes. El trabajador es subrogado por otra empresa que le atribuye funciones de promotor comercial (categoría inferior a la que ostenta), aunque mantiene la categoría y el salario anteriores. Su horario pasa a ser de 10,00 a 16,00 de lunes a sábados y deja de disponer de vehículo de la empresa. Pasado un tiempo, al trabajador le cambian de centro de trabajo y durante un año le cambian tres veces de puesto. El horario también cambia y pasa a ser a turnos, de 10,00 a 16.00 y de 16,00 a 22,00, de lunes a domingo; posteriormente se le asigna el segundo turno, más adelante de nuevo turno de mañana y tarde y finalmente el horario de tarde, pero con horario diferente los sábados y domingos. Pasa igualmente a percibir un salario de promotor comercial. Presentó demanda de modificación sustancial de la que desistió tras interponer la acción de extinción del contrato por incumplimiento empresarial.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Pues bien, una simple lectura de los dos asuntos juzgados por las sentencias comparadas da cuenta de la absoluta diversidad de los mismos. Así mientras en la sentencia recurrida la trabajadora sufre una modificación de jornada, debida a la finalización de una contrata; en la de contraste asistimos a modificaciones de horario y salario que no se producen además de una vez, sino que tienen lugar en diversos momentos, provocando al trabajador un vaivén de condiciones de trabajo, sobre todo en materia de horario, que en modo alguno padece la recurrente. Las condiciones de trabajo que cambian en una y otra sentencia son distintas. En la recurrida la jornada y en la referencial el horario, las funciones y el salario. En la sentencia de contraste, además, el trabajador presentó demanda de modificación sustancial de la que desistió en pro de la de extinción y dicha demanda no tiene lugar en la recurrida, al margen de que las motivaciones de los cambios de jornada en ésta, no obedecen, como la propia sentencia se encarga de señalar, al ejercicio del ius variandi empresarial.
Como ha expresado la Sala en diversas ocasiones, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ). En consecuencia no basta que se trate de un supuesto de subrogación donde se modifica el tiempo de trabajo y donde se reclama la extinción por incumplimiento grave y culpable del empresario. Es necesario que el motivo y las condiciones que se modifican sean similares y resulta imposible detectar alguna similitud en los casos comparados ni en los motivos de la modificación de condiciones -el cese de la contrata en la recurrida y el ius variandi en la de contraste-, ni en las condiciones modificadas -la jornada y el salario en la recurrida y el horario, funciones y salario en la de contraste-.
En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Sergio Toro Pujol, en nombre y representación de Dª Benita , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 19 de octubre de 2015, en el recurso de suplicación número 3090/2015 , interpuesto por Dª Benita , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona de fecha 30 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 709/2014 seguido a instancia de Dª Benita contra ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT S.A., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERIO FISCAL, sobre extinción de contrato.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
