ATS, 21 de Diciembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:11469A |
| Número de Recurso | 1939/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad mercantil Saifa Gestión, S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 2 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17.ª, en el rollo de apelación n.º 532/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 890/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª María Lourdes Madrid Sanz, en nombre y representación de Saifa Gestión, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., como parte recurrida.
Por providencia de 28 de septiembre de 2016 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido no ha efectuado alegaciones.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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El proceso se inició en virtud de demanda, formulada por la mercantil hoy recurrente contra el banco hoy parte recurrida, en la que se ejerció una acción de nulidad de un contrato de confirmación de permuta financiera (swap) suscrito el 11 de junio de 2008, por error en el consentimiento de la mercantil demandante.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda declarando que, si bien la entidad bancaria demandada no cumplió adecuadamente el deber de información al cliente que le incumbía, concurrían circunstancias que hacían inexcusable el error.
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Interpuesto por la mercantil demandante recurso de apelación, la sentencia de segunda instancia confirmó el criterio de enjuiciamiento de la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, confirmó la desestimación de la demanda.
En lo esencial, en dicha sentencia de segunda instancia se parte de la doctrina fijada por esta Sala en la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , relativa al alcance del deber de información del banco al cliente en la comercialización de productos complejos y su incidencia en la apreciación de error vicio, y después de declarar que el banco demandado no cumplió adecuadamente ese deber de información se pasa a examinar las circunstancias que son determinantes de que el error no sea excusable; entre ellas que el objeto social de la mercantil demandante es " la prestación de servicios de asesoramiento jurídico, inmobiliario, consultoría y dirección o administración de empresas. La gestión de participaciones en otras sociedades así como de los recursos financieros derivados de las mismas " (además de la intermediación inmobiliaria), y que el representante leal de la demandante conocía el riesgo al ser administrador de otra empresa que había concertado swaps desde el año 2005 en los que se sucedieron liquidaciones de signo positivo y negativo y se hicieron reestructuraciones hasta en cuatro ocasiones con resultados de ambos signos.
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La mercantil demandante ha formulado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación planteando las siguientes cuestiones:
El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional en su aspecto de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, que desarrolla en dos motivos, sobre diversos aspectos de esta clase de procesos (en lo esencial sobre el alcance de la obligación de informar, forma de ofrecimiento del producto, coste de cancelación, valoración del perfil del cliente, complejidad del producto, contenido de los contratos)
En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantean dos motivos, en los que se denuncia, al amparo del ordinal 2.ª del art. 469.1 LEC , la infracción del art. 218.1 LEC por defectos de motivación y falta de claridad, precisión y congruencia.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC . Así pues, en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
No procede la admisión del recurso de casación ya que resulta apreciable la causa de inadmisión consistente en la falta de concurrencia del supuesto que determina de esta modalidad del recurso, es decir del interés casacional ( art. 483.2.3.ª en relación con el art. 477.2.3.º LEC ), ya que no se ha acreditado su existencia.
La mercantil recurrente invoca el aspecto de interés casacional de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales a pesar de que esta Sala ha declarado que no cabe invocar este elemento del interés casacional cuando exista jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( AATS de 26 de noviembre de 2012, rec. 600/2013 , y 8 de enero de 2013, rec. 773/2012 ), tal y como se recogió en el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
Esta Sala fijó doctrina sobre el tema jurídico planteado en la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012, que se además ha tenido presente por la Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación; de manera que la alegación de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales sobre ese mismo tema jurídico no puede abrir el paso a la casación y es carga de la parte recurrente acreditar el interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala que la propia sentencia recurrida menciona, si es que entiende la parte recurrente que se ha producido su infracción.
Por otra parte, en el recurso debe combatirse la ratio decidendi de la sentencia recurrida; en definitiva es carga de la parte recurrente centrar o concretar la cuestión jurídica en la que -a su entender- se vulnere la doctrina fijada por esta Sala en la mentada sentencia, y no -como se hace- aludir a múltiples aspectos de la controversia que no han constituido ratio decidendi (en este caso, la sentencia recurrida -fundamento jurídico cuarto- ha excluido el error por considerar que no sería excusable atendiendo principalmente al objeto social de la mercantil demandante); de manera que todas las consideraciones relativas al interés casacional sobre aspectos que (más o menos relacionados con la controversia: contenido del contrato, alcance del deber de informar, complejidad del contrato, coste de la cancelación anticipada) no son determinantes de su decisión y no permiten el acceso al recurso.
Es por esto que la mercantil recurrente no llega a indicar con la claridad exigible la doctrina que solicita a esta Sala que sea fijada, que también puede configurar una causa de inadmisión ( art. 483.2.2.º en relación con el art. 481.1 LEC ) pues es uno de los requisitos que esta Sala viene exigiendo al escrito de interposición del recurso.
A lo dicho debe añadirse que, objetivamente considerada la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta Sala; según se resume es los tres últimos párrafos de f. j. cuarto de la sentencia recurrida, la Audiencia ha llegado a la conclusión de que el administrador de la demandante conocía el riesgo (se declara en ella: " fue consciente de lo que contrataba ") y que en todo caso " pudo serlo con una mínima diligencia "; estas dos declaraciones -que en la sentencia están interrelacionadas- se basan en ciertos hechos -conocimiento de la posibilidad de pérdidas por cuatro reestructuraciones llevadas a cabo por una sociedad de la que también es administrador el administrador de la aquí demandante- y el objeto social de la mercantil demandante. En resumen, la no excusabilidad del error derivada de que una empresa con el objeto social de la demandante y con un administrador que había suscrito swaps en los que había tenido en conocimiento de que podrían ocasionar pérdidas, le sería exigible un nivel más intenso de diligencia que al cliente minorista en el que no concurrieran esas circunstancias.
Esta valoración jurídica no se contradice lo que tiene declarado esta Sala (STS 323/2015, de 30 de junio, rec. 2780/2013 , también del Pleno) que "ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa (...) que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas"; además, en su FJ 15, in fine) se declara que, tomando en cuenta el perfil personal del cliente, el error en el caso de existir no sería excusable en atención a la cualificación profesional.
Ni siquiera se pone de manifiesto la posible existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el tratamiento del perfil del cliente y nivel de diligencia exigible, pues -además de que solo se transcriben ciertas sentencias con carencia prácticamente total de argumentación- se elude (páginas 20 y 21 y 24 y 25 del escrito d interposición) uno de los elementos fácticos que toma en consideración la sentencia recurrida (el objeto social de la mercantil demandante); la sentencia recurrida no exige diligencia al administrador porque sea administrador de una sociedad mercantil, sino por el objeto social de la sociedad mercantil y por la firma precedente de unos swap anteriores al litigiosos que causaron liquidaciones negativas.
Ni siquiera en el recurso extraordinario por infracción procesal se articula un motivo en el que se ponga de manifiesto de forma adecuada la existencia de un error patente en la valoración de la prueba, al fijarse por la sentencia recurrida los elementos fácticos que toma en consideración para valorar jurídicamente la diligencia exigible, como después se examinará.
Frente a todo lo dicho no puede insistirse en la admisibilidad de un recurso que pretende eludir todo ello e insistir solo en algunos de los aspectos que plantean esta clase de controversias (como es la complejidad del contrato, la finalidad del producto o el alcance del deber de información).
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, se incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento; según se razona seguidamente:
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La motivación supone la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi [razón decisoria] ( SSTC, entre otras, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo );la motivación de la sentencia no tiene como finalidad ineludible la de persuadir a la parte condenada de la falta de fundamento de su posición en el proceso, por lo que no debe confundirse la discrepancia con los razonamientos de la sentencia con la falta de expresión de los mismos ( STS de 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 ).
La Audiencia Provincial exterioriza, al margen de la valoración jurídica que se pueda extraer de los hechos probados, las razones que han conducido a la decisión; lo que en realidad se plantea en el recurso es que la sentencia no ha tenido en cuenta ciertos elementos que llevarían en opinión de la mercantil recurrente e apreciar el error; pero esto nada tiene que ver con el cumplimiento del requisito de motivación.
Por otra parte, en el recurso por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración».
Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril , «[ n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales»
La mercantil recurrente no ha puesto de manifiesto que la sentencia impugnada hay incurrido en un error notorio e incontestable y olvida que el recurso extraordinario no es una tercera instancia en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica y jurídica del litigio y, como explicábamos en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la parte recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.
En definitiva, no se ha acreditado el error en la valoración de la prueba al fijar la sentencia recurrida los hechos que han sido en realidad determinantes del fallo, como es el objeto social de la recurrente, y no se ha acreditado el error en la valoración de la prueba en la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial sobre el conocimiento del administrador de la mercantil demandante del producto por su condición de administrador de otra sociedad que contrató swaps con resultado de signo positivo y negativo y con varias cancelaciones de ambos signos (la alegación de defectos de motivación unida a la manifestación de que el representante legal de la recurrente " seguramente no tuvo conocimiento de la existencia de liquidaciones negativas hasta el año 2009 ", no bastan para poner de manifiesto el error fáctico.
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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No procede hacer especial imposición de las costas de los recursos, dado que en el trámite de audiencia previo a esta resolución el banco recurrido no ha efectuado alegaciones.
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La mercantil recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
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No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Saifa Gestión, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 2 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17.ª, en el rollo de apelación n.º 532/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 890/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La mercantil recurrente perderá el depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17.ª.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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