ATS, 21 de Diciembre de 2016
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2016:11447A |
| Número de Recurso | 1144/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Bárbara presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia de fecha de 1 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 282/15 , dimanante del juicio verbal de Modificación de medidas n.º 389/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Tarancón.
Mediante Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, emplazando a las partes y acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Por la Procuradora Sra. Rodríguez Herraéz, en nombre y representación de D.ª Bárbara se presentó escrito en fecha de 4 de mayo de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador Sr. Milán Rentero, en nombre y representación de D. Pascual se presentó escrito con fecha de 20 de abril de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por Providencia de fecha 21 de septiembre de 2016 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado con fecha de 30 de septiembre de 2016, la representación de la parte recurrida evacuó el traslado del proveído, interesando la inadmisión del recurso interpuesto. Por la parte recurrente no se ha presentado escrito de alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 28 de septiembre de 2016, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso formulado.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres
La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio verbal sobre modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional con infracción del art. 90 c ), 91 , 96 y 103.2ª del CC , con oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, citando las Sentencias de fecha 29/03/2011 , 5/11/ 12. Alega que de dichas sentencias resulta la doctrina en virtud de la cual es posible que siempre que quede garantizado el interés de los hijos a una vivienda adecuada a sus necesidades, se puedan valorar las circunstancias concurrentes, los intereses de los progenitores, pudiendo otorgarse el uso de la que fue vivienda familiar al cónyuge no custodio, siempre que el interés del menor quede garantizado. Expone que en la sentencia recurrida en casación se ha atribuido el uso de la vivienda familiar al progenitor custodio, cuando en realidad los intereses de este y del menor se satisfacen en otra vivienda distinta, en la que están residiendo actualmente ambos. Alega que contrajo nuevo matrimonio hace años, del que han nacido dos menores, y que ella y su esposo carecen de empleo, reside su padre con ellos, y por tanto su interés es el más necesitado de protección.
En lo que al presente recurso interesa, la madre interpone demanda en fecha 15 de octubre de 2014, frente a su excónyuge en reclamación del uso de la vivienda familiar, al que se había atribuido la custodia de la menor y el uso de la indicada vivienda en virtud de sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 29 de enero de 2014. El demandado se opone, alegando: 1. Que la indicada vivienda ya no constituye domicilio de la unidad familiar, pues esta ya no existe, ya que la menor reside con él, en otro domicilio familiar. Y 2 que la actora y su actual esposo son titulares de otros inmuebles más. Por ello entiende que existe un condominio entre ambos excónyuges, solicitando la extinción del mismo.
Mediante sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 , se estima la demanda, atribuyéndose el uso de la vivienda familiar a la actora, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales. En esencia se fundamenta en que el demandado que vive con la menor en otra localidad, no quiere hacer uso de la vivienda familiar, por lo que lo más adecuado es retirarle el uso de la misma al padre y menor, y concedérselo a la madre.
Recurrida dicha sentencia en apelación por D. Pascual , la audiencia estima íntegramente el recurso mediante sentencia de fecha 1 de marzo de 2016 , atribuyendo el uso de la vivienda al padre custodio de la menor. En esencia y con fundamento en la STS de 3 de abril de 2014 , resuelve que el art. 96 CC , no permite ninguna excepción ya que el interés del menor es el criterio fundamental que debe inspirar las resoluciones judiciales y en el caso que nos ocupa el interés que debe prevalecer es el de la hija menor común del matrimonio, ya que el cambio de domicilio(el padre custodio y la menor fijaron su domicilio en otro distinto) no fue debido a una voluntad real del progenitor custodio, sino a que no pudo ejecutar la sentencia y por tanto si ha existido alguna alteración es debido a la voluntad de la actora que ha impedido que se hayan cumplido los pronunciamientos de la sentencia.
El recurso de casación interpuesto no es admisible y ello a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente, incurriendo en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y desconocer, en definitiva, su razón decisoria o «ratio decidendi» ( art. 483.2.3º LEC relación con el art. 477.1 LEC ).
Así, sostiene el recurrente que la resolución recurrida en casación infringe la doctrina de esta Sala que cita, eludiendo que en realidad aquella lo que hace, con fundamento en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de abril de 2014 , es aplicar la misma, entendiendo que en la atribución del uso de la vivienda familiar debe prevalecer el interés del menor, por lo que siendo que la menor está bajo la custodia del padre, a esta debe corresponderle el uso. Razona que es indiferente que en dicho momento residan padre e hija en otra vivienda distinta, pues ello no es sino por la voluntad de la madre que ha impedido que se cumpliera el pronunciamiento de la sentencia que atribuyó su uso al padre custodio y a la menor.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la doctrina de esta Sala, por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y, en definitiva, de su razón decisoria o «ratio decidendi».
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto D.ª Bárbara presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia de fecha de 1 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 282/15 , dimanante del juicio verbal de Modificación de medidas n.º 389/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Tarancón, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecida ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
