STS 2734/2016, 22 de Diciembre de 2016

De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que don Bruno, ostentaba la condición de personal estatutario fijo en la categoría de facultativo especialista en Obstetricia y Ginecología, prestando sus servicios en el Hospital Universitario y Politécnico La Fe de Valencia.

Próximo a cumplir los 65 años -el NUM000 de 2013- solicitó el 3 de junio de 2013 (folio 2 del expediente administrativo) prolongar su permanencia en el servicio activo de conformidad con lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

El Director de Area Clínica de Salud de la Mujer del Hospital Universitario y Politécnico La Fe emitió informe el 11 de noviembre de 2013 sobre la prolongación de la permanencia en el servicio activo solicitada por el doctor Bruno (folios 11 y 12 del expediente), con el siguiente contenido:

[...] 1) Evaluación de las labores del Dr. Bruno:

a) Asistencial: El Dr. Bruno ha prestado sus servicios en el hospital durante muchos años y, probablemente, a satisfacción de sus anteriores Jefes de Servicio. En los cuatro años que he podido disfrutar de trabajar a su lado, pienso que se trata de una persona muy afable, conciliadora, respetuosa y con la que es sencillo trabajar. No es, sin embargo, una persona con iniciativa suficiente para lo que el hospital necesita en estos tiempos.

b) Labor docente: El Dr Bruno ha cumplido satisfactoriamente con sus labores docentes al menos durante los cuatro años que hemos compartido trabajo. Su docencia con los residentes y con los estudiantes es correcta.

c) Labor investigadora: No se le conoce y entiendo que este es un pilar fundamental de un servicio universitario.

2) Planificación del Área Clínica de Salud de la Mujer: Desde mi incorporación al hospital tras adquirir una serie de compromisos con el Gerente, he transmitido con claridad a todos los miembros del Servicio que una de mis funciones era rejuvenecerlo; el mismo día de mi incorporación señalé a todos los facultativos que la jubilación del anterior Jefe de Servicio a los 65 años era el camino trazado a seguir con esta finalidad.

Personalmente tuve una larga conversación a primeros de año con el Dr. Bruno para hacerle conocedor de que esa iba a ser mi decisión con él cuando le llegara el momento y lo hice adrede con un año de antelación para que pudiera conseguir otras fuentes de ingresos y su economía no se viera mermada. Me consta que hace guardias en clínicas privadas, de manera que un aumento en esa actividad posiblemente puede compensar la pérdida que la jubilación forzosa pudiera significar para él.

De mantener la política de concesión de prórrogas, se lastra e hipoteca el rejuvenecimiento necesario de las plantillas de jóvenes que no sólo han realizado su formación como especialistas, sino que están saliendo al exterior con ayudas del Instituto Carlos III y de la propia Fundación para la Investigación del Hospital. Sería un sin sentido.

Para conseguir un Área Clínica potente en un hospital universitario, es necesaria una versatilidad asistencial, docente e investigadora mucho mayor de lo que el Dr. Bruno en estos momento puede proporcionar y creo necesario que sea reemplazado en sus funciones por otros facultativos que puedan elevar los estándares asistenciales, docentes e investigadores en nuestra Área. [...]

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El Gerente del Departamento de Salud Valencia-La Fe resolvió (folios 13 y 14 del expediente administrativo) denegar la prolongación de la permanencia en el servicio activo solicitada por D. Bruno con fundamento en el artículo 7 de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad y en las Instrucciones del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud de 17 de junio de 2013 en base a los siguientes datos:

1.- Los datos obrantes en el Anexo I del Plan de Ordenación de Recursos Humanos y en los sistemas de información de la Consellería de Sanidad, relativas a las jubilaciones previstas en los próximos cinco años -tanto en el ámbito de la Agencia Valenciana de Salud como en este Departamento; los aspirantes inscritos en la bolsa de trabajo temporal-general y de este Departamento-; así como el número de facultativos en formación de la especialidad tanto en el ámbito de la Agencia Valenciana de Salud como en este Departamento.

2.- La disponibilidad de facultativos de la especialidad formados y cualificados para cubrir su puesto manteniendo el nivel adecuado de prestación del servicio.

De la interpretación de estos datos en su conjunto se puede concluir que será posible atender a las funciones que viene desempeñando cuando se produzca la vacante que se genere como consecuencia de su jubilación.

Así pues, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2 y 7 de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad y en las instrucciones del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud de 17 de junio de 2013 se aprecia la concurrencia de denegación de la solicitud de prolongación de servicio activo.

En su virtud

RESUELVO:

DENEGAR a D. Bruno (a) la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo presentada

Y DECLARAR LA JUBILACIÓN FORZOSA por cumplimiento de la edad legalmente establecida de D. Bruno, causando baja el NUM000- 2013, agradeciéndole los servicios prestados al Sistema Nacional de Salud

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El doctor Bruno interpuso, mediante escrito registrado el 11 de diciembre de 2013, recurso contencioso- administrativo, pidiendo la suspensión cautelar de la resolución recurrida. En el suplico de su demanda pidió la nulidad de la resolución de jubilación, por entender nulos tanto la Orden 2/2013, de junio, de la Consellería de Sanidad así como el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, aprobado por Acuerdo del Consell de fecha 7 de junio de 2013, en ejecución de los cuales se dictó la resolución recurrida.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia estimatoria del recurso interpuesto, seguido bajo el número 431/2013, el 16 de julio de 2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«Estimar el recurso interpuesto por el Procurador don Juan Francisco Fernández Reina, en nombre y representación de D. Bruno) contra la resolución de 26 de octubre de 2013 del gerente del departamento de Salud de Valencia-La Fe, por la que se desestimaba su solicitud de prolongación de permanencia del servicio activo, resolución que anulamos por no ser la misma conforme a derecho; con condena en costas a la demandada.

La sentencia impugnada delimita la cuestión controvertida en los siguientes términos (F D 2º):

El acto administrativo que aquí se examina fue dictado en aplicación del acuerdo de 7 de junio de 2013, del Consell, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad y de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del citado personal

:

Razona (F D 3º) que:

[...] El presente recurso se articula como una impugnación indirecta del acuerdo del Consell de 7 de junio de 2013 y de la Orden 2/2013, de 7 de junio, suscitando la nulidad del acto administrativo exclusivamente sobre la consideración de que ambos instrumentos resultan contrarios a derecho. El contenido del acto administrativo recurrido venía plasmar en la esfera jurídica del recurrente tanto la regulación establecida en la orden de 7 de junio, como las previsiones del plan de ordenación de recursos humanos.

Considera a continuación que las cuestiones controvertidas por el recurrente habían sido resueltas ya en un sentido estimatorio por la sentencia de la misma sala y sección de 21 de julio de 2014, recaída en el recurso contencioso-administrativo 234/2013. En esa sentencia, advierte, la sala de Valencia estimó en parte el recurso interpuesto por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) frente al Acuerdo de 7 de junio de 2013, del Consell, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones y declaró la nulidad de las previsiones de su Anexo II "Jubilación" en su global consideración con relación al personal funcionario y en cuanto a la regulación establecida en los apartados III, IV y V de tal Anexo con relación al personal estatutario.

Cree, por ello, que:

Tratándose el recurrente de personal sujeto al Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, resultan extrapolables a la controversia las razones que conducen apreciar la nulidad del acuerdo referido que se contienen en el fundamento de derecho quinto de la misma, en el que se indica [...]:

Y transcribe literalmente, a continuación, dicho Fundamento de Derecho, sin ningún nuevo razonamiento.

La sala de instancia prosigue, a continuación, remitiéndose a la sentencia de la misma sala 528/2014, de 21 de julio de 2014, recaída en el procedimiento ordinario 233/2013, en la que se estimó por la Sala de Valencia el recurso interpuesto por la misma central sindical frente a la Orden autonómica 2/2013, de 7 de junio, de la Conselleria de Sanidad de la Comunidad Valenciana, por la que se regulaba el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las Instituciones Sanitarias. Dicha sentencia declaró la nulidad de la misma, al considerar que se trataba de una norma que rebasaba el ámbito doméstico de la organización interna de la Consejería autonómica de Sanidad; que su contenido respondía a un objetivo de mucha mayor amplitud y vinculado al Plan de Ordenación de los Recursos Humanos de los Servicios Autonómicos de Salud, lo que entendió de relieve a efectos de la negociación colectiva en los términos que indica, de su rango normativo insuficiente y de la necesidad de dictamen previo a su emisión del Conselll Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana. Tras transcribir también literalmente los particulares que le interesan dicha sentencia concluye razonando:

[...] Procede, por las razones señaladas, la estimación del recurso y la declaración de la nulidad de la Orden 2/2013, de 7/junio, de la Conselleria de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las Instituciones Sanitarias dependientes de dicha Conselleria".

Por todo lo anterior, y siguiendo el criterio ya establecido en tales pronunciamientos, que no se entienden desvirtuados por las argumentaciones de la administración demandada, procede la estimación del recurso y declarar con ello la nulidad de la resolución recurrida, por considerar nulos en los términos explicitados anteriormente la orden 2/2013, de 7 de junio, de la Conselleria de sanidad, así como el acuerdo del Consell de fecha 7 de junio de 2013.". [...]

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Notificada la anterior sentencia, la abogada de la Generalidad Valenciana anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 28 de julio de 2015, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta superioridad.

Recibidas las actuaciones, la abogada de la Generalidad Valenciana, presentó el 27 de octubre de 2015 escrito de interposición del recurso de casación, que articuló en un único motivo, formulado al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LJCA).

Termina suplicando a la sala que dicte resolución:

[...] mediante la cual estime este recurso de casación, revocando la sentencia de instancia y rechazando el recurso contencioso administrativo, con la confirmación del acto recurrido

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Comparecido el recurrido, por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 3 de diciembre de 2015 se declaró la admisión del recurso y se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Concedido el oportuno traslado, la procuradora doña Beatriz Martínez Martínez firmó digitalmente el 8 de febrero de 2016 su escrito de oposición al recurso de casación, en el que tras alegar cuanto estimó oportuno suplicó a la Sala que:

[...] confirmar la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas al recurrente

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Conclusas las actuaciones, por providencia de la Sección Séptima de 29 de junio de 2016 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 22 de noviembre de 2016.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) estableció una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima han pasado al conocimiento de la nueva Sección Cuarta de la Sala Tercera.

En providencia de la Sección Cuarta de 10 de octubre de 2016, y por necesidades del servicio derivadas de la celebración de un Pleno de la Sala Tercera, se trasladó la fecha de señalamiento acordada para la audiencia del día 13 de diciembre de 2016, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.

Se impugna la sentencia dictada el 16 de julio de 2015 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de la que hemos dado cuenta en el extracto de antecedentes.

La Generalidad Valenciana formula contra ella un motivo único, que articula al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA. Denuncia que la sentencia habría infringido el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con diversas sentencias de esta Sala. Sostiene la Generalidad que la sentencia impugnada no tendría en cuenta que, de acuerdo con la propia dicción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y la interpretación que del mismo realiza esta Sala, la jubilación se produce " ope legis" al cumplir la edad reglamentaria, y lo excepcional es la prolongación del servicio activo, de manera que lo que hay que motivar no es la denegación que es la regla general, sino la autorización de la prolongación en el servicio activo que es lo excepcional. Añade que la sentencia impugnada entendería además que la prolongación en el servicio activo es un derecho subjetivo y no una mera facultad y en consecuencia una excepcionalidad.

Invoca numerosas sentencias de esta Sala e insiste en que siendo una posibilidad excepcional la prolongación en el servicio más allá del cumplimiento de la edad de jubilación forzosa, es esa excepción la que requiere la existencia de razones de interés general para su concesión, que se deben contener en la resolución que la autorice.

Considera patente el error de la sentencia impugnada en la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 al entender que tenía que haberse concedido la prolongación en el servicio activo, y que el hecho de que se haya anulado la Orden 2/2013, de 7 de junio y la que aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos por una sentencia que no es firme todavía no supone que nazca un derecho subjetivo a obtener la prolongación en el servicio activo, lo cual es contrario al artículo 26.2 de la Ley 55/2003, y a la jurisprudencia que lo interpreta.

El recurso extraordinario de casación exige de la parte recurrente una diligencia procesal que no ha observado en este caso la Generalidad recurrente. Nuestra jurisprudencia afirma que la casación no es una nueva instancia o una prolongación del proceso antecedente [Ver, por todas, sentencia de 9 de febrero de 2012 (Casación 5576/2008) y las que en ella se citan]. Hemos dicho en forma muy reiterada que se trata de un remedio extraordinario orientado a denunciar y depurar los errores en que haya podido incurrir la sentencia recurrida. El recurso de casación se dirige contra el fallo de la sentencia y contra los fundamentos de Derecho que conducen directamente a él. Por eso es necesario efectuar una crítica pertinente de dicha Sentencia. No puede tener éxito para lograr la casación de una sentencia la expresión de razonamientos genéricos o ajenos a los argumentos que constituyen la razón de decidir de la Sentencia recurrida y al debate procesal que se produjo ante la Sala " a quo".

Eso es lo que acontece en este caso. Como ya se ha recogido en el extracto de antecedentes, la sentencia impugnada se limita a razonar que el recurso articulado por el doctor Bruno es una impugnación indirecta del acuerdo del Consell de 7 de junio de 2013, por el que se aprueba el plan de ordenación de recursos humanos, y de la Orden autonómica 2/2013, de 7 de junio. Afirma la Sala de Valencia que se plantea la nulidad del acto administrativo que deniega la prórroga fundándose " exclusivamente" (sic en su FD 3º) en que ambos instrumentos son contrarios a Derecho.

La razón de decidir de la sentencia se sustenta en que tanto el Plan de Ordenación de Recursos Humanos en el Servicio de Salud donde prestaba sus servicios el médico que hoy comparece como recurrido como la Orden 2/2013 están anulados por dos sentencias de la misma Sala de Valencia, que se transcriben en forma muy amplia. En atención única a los razonamientos de esas dos sentencias, que se entienden no desvirtuados por las alegaciones de la administración demandada, la Sala " a quo" estima el recurso y declara la nulidad de la resolución impugnada.

El recurso de casación ni combate estas razones ni se refiere siquiera a las sentencias que se acaban de citar, por lo que la crítica que dirige a la sentencia recurrida en casación, que nada tiene que ver con la razón de decidir de ésta, es inconsistente y no va a prosperar.

Atribuye la Administración recurrente a la sentencia de la Sala de Valencia que ésta vendría a exigir la motivación de la denegación de la prolongación en el servicio activo, cuando lo que se habría de motivar, a su entender, es la autorización, que sería lo excepcional.

Sin embargo la sentencia impugnada no afirma tal cosa, porque, insistimos, su razón de decidir radica únicamente en la previa declaración de nulidad del Acuerdo del Consell de 7 de junio de 2013 por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las instituciones sanitarias dependientes de la Consejería autonómica de Sanidad y de la Orden 2/2013, de la misma fecha, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las instituciones sanitarias dependientes de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma Valenciana.

El motivo de casación se limita a citar y reproducir fragmentos de la jurisprudencia de esta Sala que afirma infringida, pero su invocación es inane porque no hace referencia a la proyección que tendría sobre el presente caso la doctrina que allí se sienta. Esos razonamientos y la ausencia de una crítica consistente de la sentencia recurrida no pueden ser suplidos por esta Sala porque, si así se hiciera, se lesionaría el derecho que asiste al médico que ahora comparece como recurrido a que el debate en casación se ciña a lo planteado por la Administración recurrente.

Hay que advertir que, aunque por motivos distintos a los que en este caso se esgrimieron en la instancia, la sentencia de la antigua Sección Séptima de esta Sala Tercera de 11 de noviembre de 2015 (Casación 3246/2014) estimó un recurso interpuesto por la Generalidad Valenciana y casó la sentencia de la Sala de Valencia que anuló el PORH en que se fundamenta en parte la sentencia ahora recurrida. Este fallo carece de relieve para privar de soporte a la sentencia de la Sala de Valencia porque, aunque la nulidad del PORH haya decaído en este momento, es también pertinente traer a colación que la sentencia de la misma Sección Séptima de nuestra Sala de 22 de octubre de 2015 (Casación 2932/2014) confirmó la nulidad de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consejería de Sanidad, que regulaba el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las instituciones sanitarias de la Consejería Valenciana de Sanidad. Y, como se ha recogido en el Antecedente de Hecho 2º de esta sentencia, la resolución administrativa recurrida en instancia se fundamentó en el artículo 7 de la Orden 2/2013, cuya nulidad ha devenido firme. El contrarrecurso del doctor Bruno insiste, en forma oportuna, en el relieve de esta Orden 2/2013 para que confirmemos la nulidad de la resolución administrativa por él recurrida. Al desestimar este recurso de casación, por todas las razones que acabamos de exponer, su petición va a quedar atendida.

Procede declarar no haber lugar al recurso de casación lo que conlleva la imposición de las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, y haciendo uso de la posibilidad de limitar la cuantía máxima de la condena a las mismas al recurrente, y siguiendo el criterio utilizado por esta Sala para asuntos semejantes en complejidad, se fija en 3.000 euros, más IVA, la cantidad máxima a reclamar, por todos los conceptos.