STS 2748/2016, 22 de Diciembre de 2016

En el recurso contencioso administrativo 685/2013 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2015, que acuerda: "Que desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo nº 685/2013 interpuesto por la Procuradora Dª. Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de D. Nicanor, contra la desestimación presunta, posteriormente expresa por Resolución de la Dirección General de la Policía de 30 de mayo de 2013, del recurso de alzada deducido contra el Acuerdo de 21 de enero de 2013, del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento para ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía del Cuerpo Nacional de Policía, convocadas por Resolución de la D.G.P. de 12 de abril de 2007, con expresa imposición a la recurrente de las costas procesales causadas con el límite fijado en el último fundamento jurídico de esta Sentencia".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Nicanor se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 8 de octubre de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por auto de esta Sala de 3 de marzo de 2016 se acuerda,

"1º) Inadmitir el motivo primero del recurso de casación nº 1221/2015 interpuesto por la representación procesal de D. Nicanor contra la sentencia de 13 de febrero de 2015, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 685/2013.

2. ) Admitir el motivos segundo del recurso de casación y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

3. ) Sin costas".

El abogado del Estado mediante escrito de fecha 39 de mayo de formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 4 de julio de 2016 se señaló para votación y fallo para el 20 de diciembre de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La representación procesal de D. Nicanor interpone recurso de casación 1221/2015 contra la sentencia desestimatoria de 13 de febrero de 2015, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 685/2013, deducido por aquel contra la desestimación presunta, luego expresa por Resolución de la Dirección General de la Policía de 30 de mayo de 2013, del recurso de alzada deducido contra el Acuerdo de 21 de enero de 2013, del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento para ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía del Cuerpo Nacional de Policía, convocadas por Resolución de la D.G.P. de 12 de abril de 2007, que acuerda la exclusión y declaración de no apto del recurrente.

La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ M 2688/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:2688Id Cendoj: 28079330032015100133) refleja el contenido del acto impugnado en su PRIMER fundamento.

En el SEGUNDO concluye que no estima acreditada la causa de exclusión de la ausencia de tenencia del permiso de conducir clase A y la autorización BTP al constar que era titular del mismo a 1 de abril de 2008.

Más relevante, a efectos del recurso, resulta el fundamento TERCERO que expresa "si bien se entendió procedente la exclusión del recurrente por incumplimiento de la citada base, sin embargo el Tribunal también estimó conveniente proceder a la calificación de la tercera prueba para que quedase debida constancia en el proceso".

Sentado lo anterior, enjuicia que el actor alega que en la prueba psicotécnica y ortográfica le restaron puntos por cada respuesta incorrecta sin que las bases de la convocatoria lo autorizasen.

No acepta la Sala tal argumentación al tener en cuenta la base 7.1.3 de la convocatoria respecto a la Tercera prueba (psicotécnica): Constará de dos partes:

Tests psicotécnicos: Consistirá en la realización de uno o varios tests dirigidos a determinar la personalidad y las aptitudes del aspirante para el desempeño de la función policial con relación a la categoría a la que se aspira. Podrá incluir una prueba de ortografía.

Entrevista personal. A partir del resultado de los tests de personalidad, se investigarán en el aspirante los factores de la misma que determine el Tribunal, el cual fijará la puntuación correspondiente a dichos factores.

Ambas partes se valorarán conjuntamente y el Tribunal fijará la puntuación mínima necesaria para superar cada una de ellas, haciendo pública la relación de aspirantes que, por haber alcanzado, al menos, las indicadas puntuaciones deban ser convocados a la realización de la cuarta prueba, sin perjuicio de lo dispuesto en la base 7.4.

La calificación de esta prueba será de «apto» o «no apto».

Expone que el Tribunal calificador,en reunión del 16 de agosto de 2008, acordó que se siguiesen los mismos criterios establecidos en su día para la calificación de la tercera prueba, parte a) psicotécnica y parte b) entrevista personal, disponiendo declarar apto al aspirante que esté calificado de la forma siguiente:

·Los calificados con 60 puntos en el cómputo de los factores evaluados en la entrevista personal, con 0,75 puntos o más en la puntuación media de las pruebas psicotécnicas y con 0,80 o más en la prueba de ortografía.

·Los calificados con puntuación menor de 60 puntos y mayor o igual a 56 puntos en el cómputo de los factores evaluados en la entrevista personal, con 1,15 puntos o más en la puntuación media de las pruebas psicotécnicas y con 1,15 o más en la prueba de ortografía.

·Los calificados con puntuación menor de 56 y mayor o igual de 54 puntos en el cómputo de los factores evaluados en la entrevista personal, con 1,63 puntos o más en la puntuación media de las pruebas psicotécnicas y con 1,60 o más en la prueba de ortografía.

Subraya que el recurrente obtuvo una puntuación inferior a la mínima fijada para la entrevista personal, lo que determinaba la declaración de "no apto".

Razona que las bases de la convocatoria no prohibían la toma en consideración de los errores en las respuestas por lo que, el Tribunal no ha conculcado las bases. Indica que en el Acta se consigna que "en la ejecución de parte a) de la tercera prueba se siguieron los mismos criterios que en su momento fueron establecidos por el Tribunal en orden al desarrollo, organización y calificación de las pruebas que trajeron causa de dicha convocatoria y que de acuerdo con el informe del Servicio de Planificación Psicopedagógica, aprobado en reunión del Tribunal de fecha 22 de noviembre de 2007, la corrección de los dos test psicotécnicos, que componen la prueba de aptitud, se ha realizado con la fórmula que expresamente se consigna al efecto".

Concluye que el Tribunal valoró conjuntamente las dos partes de que constaba la tercera prueba y fijó la puntuación mínima necesaria para superar cada una de ellas, aplicando la misma fórmula de corrección y de puntuación mínima que a los participantes en la convocatoria de 12 de abril de 2007.

Señala que nada consta -ni se alega- respecto a una posible aplicación desigual de tales criterios, por lo que no estima se hayan vulnerado las bases de la convocatoria. No reputa obstáculo a la anterior conclusión las previsiones que, respecto de penalizaciones por respuestas incorrectas, se puedan haber plasmado en convocatorias distintas.

Insiste en que el recurrente no obtuvo la nota mínima fijada para la entrevista personal, lo que ya determinaba per se la calificación de no apto. Recalca que en el escrito de demanda no se hace argumentación alguna respecto al desarrollo de dicha parte de la tercera prueba.

Destaca que aunque afirma la concurrencia de desviación de poder en la entrevista personal, no desarrolla argumentación alguna tendente a explicar por qué concurre dicha desviación en tal concreta prueba.

Recalca que ni siquiera se señala en qué elementos concretos de la entrevista personal pretende basar el recurrente la concurrencia de la alegada desviación de poder.

Concluye que no se acredita que la actuación del Tribunal cuestionada "pretendiera fines distintos de los propios del proceso selectivo o que las decisiones adoptadas no se hubieran efectuado respetando los criterios de actuación fijados con carácter objetivo y generalizado para todos los afectados, ni que en la fijación o aplicación de los mismos por el Tribunal se hubiera infringido el principio de igualdad respecto al resto de los participantes en el proceso selectivo".

Declara que se aplicó al recurrente "la misma fórmula de corrección y los mismos criterios de puntuaciones mínimas que al resto de los participantes en el proceso selectivo dimanante de la convocatoria de 12 de abril de 2007, sin que, como ya se ha dicho, pueda estimarse que el Tribunal haya vulnerado las bases de la convocatoria en la tercera prueba en cuestión".

Adiciona que de la apreciación que del cumplimiento del apartado 3.1.3 de las bases de la convocatoria no puede extraerse acreditación alguna de un ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico, máxime cuando existen discrepancias entre certificaciones emitidas, imponiéndose una interpretación favorable en los términos plasmados en el precedente fundamento de derecho.

No estima acreditado que la actuación del Tribunal haya estado dirigida "a suspender al recurrente a fin de evitar que pudiese aprobar una persona con más de treinta años, lo que ha de conducir, en definitiva, a la desestimación del recurso interpuesto".

1. Tras el auto de 3 de febrero de 2016 solo procede examinar el denominado motivo segundo de casación articulado al amparo del art. 88. 1. d) LJCA.

Alega que se han infringido los artículos 3 y 4.1 del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo por el que se aprueba el Reglamento General de lngreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de funcionarios civiles , expresivos de los principios de igualdad, concurrencia competitiva, mérito y capacidad en congruencia con las concretas Bases de la Convocatoria de la Dirección General de la Policía en cuanto dichas Bases establecía la tercera prueba psicotécnica integrada por un test de personalidad -sobre personalidad y aptitudes del aspirante, con posible inclusión de una prueba de ortografía- y una entrevista personal en la que a partir de los resultados de la prueba psicotécnica se investigara en el aspirante los factores de la misma que determina el Tribunal el cual fijará la puntuación correspondientes a dichos factores.

A su entender las bases de la convocatoria debieron ser coincidentes de la convocatoria aprobada por Resolución de DGP de 12 de abril de 2007 que se aplicaron a los que se examinaron en el año 2008, en que el recurrente no tuvo opción, por superar el límite de los 30 años de edad declarándose nula dicha exclusión por Sentencia del TS Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Séptima, de 18 de abril de 2012.

Defiende que los requisitos de las bases se tienen que considerar a la fecha del examen.

Aduce que el fallo de la sentencia nada dice sobre la tenencia del permiso de conducir y la autorización BTP. Sostiene que sobre este aspecto la contestación a la demanda guardó absoluto silencio.

Esgrime la vulneración de las bases de la convocatoria en la prueba ortográfica restando puntos lo que no estaba autorizado por las bases, al margen de que en posteriores convocatorias se arbitrare tal sistema de evaluación.

Arguye que en las pruebas psicotécnicas en sus dos partes, se infringen las bases de la convocatoria, aun cuando aparece en el expediente un ANEXO de los factores y puntuación pormenorizadas de la entrevista. Arguye que del contraste con la entrevista efectuada al Sr. Nicanor, estos últimos no le fueron de aplicación, ni del análisis en la entrevista personal llevada a cabo y menos para establecer una puntuación objetiva a tenor de las propias reglas de la oposición.

Destaca que no consta fuere examinado por las personas con titulación y formación exigidas en las bases y acuerdos de aplicación. Mantiene que la entrevista discurrió en forma anormal centrándose en interrogar sobre la situación procesal de unas reclamaciones del aspirante sin relación alguna con el proceso selectivo, afectando en derechos fundamentales de intimidad, honor y otros, cual las solicitudes de información llevada a cabo al aspirante sobre estancias temporales a que tenla derecho de sus hijos menores de edad. Defiende que la entrevista, se llevó a cabo con otra finalidad, diversa de la prevista en la ley, sin que quepa hablar en esa actuación administrativa, de "discrecionalidad técnica'. Invoca la doctrina establecida , en Sentencia de 26 de mayo de 2014, recaída en recurso de casación 2075/2013. a propósito de enjuiciar lo adecuación a derecho de una tercera prueba, en proceso selectivo convocada por DGP en caso idéntico al actual en este concreto punto, y cuya doctrina da por reproducida.

También en la Sentencia de 29 de enero de 2014 (rec. casación 3201/2012). Por lo anterior, teniendo en cuenta la indefensión ocasionada en la valoración de la entrevista reputa arbitraria la actuación administrativa.

Insiste en la desviación de poder vulnerando los artículos citados y, en todo caso, los artículos 9.3 y 24 CE.

1.1. Muestra su oposición el Abogado del Estado con reproducción de los razonamientos de la sentencia en cuanto que al no superar las puntuaciones mínimas la puntuación de no apto fue correcta sin que pueda atacarse en casación, por vez primera, la inadecuada titulación de las personas que realizaron la entrevista personal.

También defiende no hubo infracción de la Base 3.2 de la convocatoria.

Para examinar el motivo hemos de partir de que reiteradamente ha dicho esta Sala (por todas la Sentencia de 16 de noviembre de 2011, recurso casación 4298/2009) que cuando no se articula un motivo de casación encaminado a combatir la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia deben aceptarse íntegramente los hechos declarados probados por aquella.

Lo anterior significa que si la Sala de lo Contencioso Admiministrativo del TSJ de Madrid declara como hecho probado, en más de una ocasión, tal cual queda reflejado en el primer fundamento de esta sentencia, que al recurrente se le aplicaron los mismos criterios que al resto de los participantes en el proceso selectivo dimanante de la convocatoria de 12 de abril de 2007, a ello debemos estar.

Sin perjuicio de resaltar que las distintas actas obrantes en el expediente afirman, sin que conste prueba en contrario, seguir idénticos criterios que los establecidos en 2007 en orden al desarrollo, organización, contenido y calificación de las pruebas que trajeron causa en la antedicha convocatoria.

Entrando ya en las distintas cuestiones suscitadas en el motivo procede despejar lo relativo a la tenencia del permiso de conducir y la autorización BTP que afirma no se plasma en el fallo pese a haber sido reconocida en la sentencia.

Ciertamente la sentencia reconoce la tenencia de tal requisito mas el mismo no era suficiente para la estimación del recurso contencioso-administrativo. El cumplimiento de lo exigido en el apartado 3.1.3 era un requisito general de los aspirantes tal cual recuerda la reciente Sentencia de 5 de abril de 2016, recurso de casación 963/2015 respecto del proceso selectivo convocado el 12 de abril de 2007.

Lo determinante del fallo desestimatorio es que la sentencia analiza la no superación de la tercera prueba.

Justamente el hecho de que el tribunal calificador, no obstante considerar incumplida aquella exigencia, permitiera al recurrente continuar el desarrollo de las demás pruebas permite el examen del desarrollo completo de la oposición -tercera prueba, psicotécnica y entrevista personal- al haber considerado el Tribunal calificador que era oportuno aunque entendiera procedía su exclusión.

Tiene razón la defensa de la administración al argüir que la objeción a la titulación de las personas que realizaron las pruebas psicotécnicas constituye una cuestión nueva no planteada en la demanda.

Debemos recordar que está vedada la introducción de cuestiones no suscitadas previamente. Ello conduce a la inadmisión del motivo como reiteradamente mantiene este Tribunal (por todas Sentencia de 28 de noviembre de 2011, recurso de casación 6316/2009).

Ha de insistirse que no es factible, en sede casacional, subsanar omisiones acontecidas en la instancia introduciendo cuestiones no discutidas previamente ( Sentencia de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009).

Ya hemos dejado reflejado que la sentencia declara como hecho probado la aplicación al recurrente de las bases y criterios que rigieron la convocatoria de 2007.

Por ello la actuación del Tribunal de selección, conforme a las bases, fijando el criterio de la necesidad de alcanzar la puntuación de apto tras haber alcanzado la puntuación mínima fijada, tanto en el apartado ortografía, como en el psicotécnico, no contraría las bases. También estaba dentro de sus facultades fijar un mismo criterio corrector para todos los aspirantes.

Finalmente el recurrente pretende en casación también subsanar la omisión cometida en instancia al no explicar en qué consistía la desviación de poder como denuncia la sentencia impugnada. Tal posición no puede desarrollarse en sede casacional.

En la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008, con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

No obstante, las preguntas que, afirma, violan su derecho a la intimidad (relaciones familiares), deben entenderse comprendidas en los factores, subfactores del informe psicopedagógico.

No prospera.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil, la cantidad de 3000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.