ATS, 21 de Diciembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:11441A |
| Número de Recurso | 208/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.
En el rollo de apelación n.º 748/2015 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), dictó auto, de fecha 12 de julio de 2016, declarando no haber lugar a admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pedro contra la sentencia de 28 de abril de 2016, dictada en segunda instancia por dicho tribunal.
Por la procuradora D.ª M.ª Pilar Arnáiz Granda, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y debía de haberse admitido.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir, exigido por la Ley Orgánica del Poder Judicial, por tener concedido el derecho de justicia gratuita
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión del recurso de casación interpuesto contra una sentencia de segunda instancia, en un proceso de modificación de medidas, tramitado en atención a su materia, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2. 3. ª LEC, su acceso al recurso de casación debe serlo en atención al interés casacional.
El recurso de queja se formula, solicitando que se admita el recurso de casación en su día planteado. Examinado el escrito de interposición del recurso de casación, el mismo se formuló en un motivo único, por infracción de los arts. 91, 100, 101 en relación con los arts. 7.1, 1887 y 1901, todos del Código Civil, alega que la sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo y alega jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, con cita de las sentencias de la Audiencia Provincial de Tarragona de 27 de enero de 2012, de Las Palmas de 7 de abril de 2008, y de Málaga de 8 de julio de 2010, desarrolla el motivo en dos subapartados, el 1, sobre el carácter constitutivo de la extinción de pensión, dado su carácter consumible, alegando que el carácter constitutivo de la extinción de alimentos no impide que se produzca la retroactividad de su extinción, y en el subapartado 2 alega enriquecimiento injusto, con cita de la STS de 23 de octubre de 2003, que a su vez cita las de 12 de abril de 1955 y 27 de marzo de 1958, y las de las audiencias de Las Palmas de 7 de abril de 2008 y de Málaga de 8 de julio de 2010.
El recurso de queja no puede prosperar, porque el recurso de casación, en su día formulado, incurre en varias causas de inadmisión:
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Por falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de casación del requisito de justificación del interés casacional, por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 481.1 LEC). Así no se justifica adecuadamente el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales, conforme el Acuerdo de la Sala Primera de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión de los recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, porque éste exige que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas de una misma sección de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial, de forma que no se justifica este elemento, puesto que se citan, en cuanto al carácter constitutivo de la extinción de alimentos, la sentencia de la Audiencia de Tarragona de 27 de enero de 2012 que a su vez cita otras, pero todas en el sentido de no reconocer efectos retroactivos a la sentencia que extingue la prestación de alimentos, y en el subapartado de enriquecimiento injusto, cita dos, las de la Audiencia de Las Palmas de 7 de abril de 2008, que no reconoce la retroactividad, y que exige en todo caso una prueba de actos que constituyan enriquecimiento injusto, y cita la de la Audiencia Provincial de Málaga de 8 de julio de 2010, donde si se estimó la retroactividad fue por el allanamiento y acuerdo entre las partes, por lo que no se distinguen dos sentencias de una misma audiencia provincial, en un mismo sentido, y otras dos de una misma audiencia, diferente de la anterior, en sentido contrario, por lo que no se acredita el interés casacional, por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, justificación que corresponde siempre a la parte recurrente.
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Pero es que aunque obviásemos la falta de la debida justificación del interés casacional, lo cierto es que incurre en inexistencia del interés casacional, tanto por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, porque la jurisprudencia de la Sala Primera invocada y la contradicción de audiencias citada, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC). Es así porque el recurso se basa en que existe acreditado un enriquecimiento injusto, lo que desconoce que en este caso no se ha acreditado actos de enriquecimiento injusto, y si se ha suprimido la pensión de alimentos ha sido porque el hijo ha alcanzado la mayoría de edad y trabaja desde noviembre de 2013, por lo que no se opone la sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala, y el interés casacional tal y como se expone es artificioso, porque exige la revisión de la prueba y su valoración, lo que no cabe en el recurso de casación que no es una tercera instancia.
Lo que conlleva la desestimación del recurso de queja.
A la vista de las alegaciones del recurrente en su escrito de interposición del presente recurso de queja, hemos de añadir que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal, o en casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88, 196/88 y 216/98); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el principio pro actione, proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94 y 23/99), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85, 213/98 y 216/98).
Desestimar el recurso de queja interpuesto contra el auto de fecha de fecha 12 de julio de 2016, que se confirma, declarando no haber lugar a admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pedro, contra la sentencia de 28 de abril de 2016, dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el recurso nº 748/2015 . Debiendo ponerse este auto en conocimiento de la referida audiencia, para que conste en los autos.
Contra este auto no cabe recurso alguno de conformidad con el art. 495.3 LEC.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
