STS 2670/2016, 19 de Diciembre de 2016

PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo número 556/2014, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 3 de febrero de 2014, cuyo fallo dice literalmente:

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por "MEDIASET", contra resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, de fecha 15 de diciembre de 2011, a que las presentes actuaciones se contraen.

SEGUNDO.- Se imponen las costas a la parte actora.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 14 de mayo de 2014 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 30 de junio de 2014, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, y admitiéndolo, se sirva tener por interpuesto, en tiempo y forma, el presente RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia dictada, con fecha 3 de febrero de 2014, en el seno del Procedimiento Ordinario nº 556/2012, por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; y en su virtud, previos los trámites oportunos, todos de ley, se sirva dictar en su día Sentencia por la que se case y anule la Sentencia impugnada y se dicte otra en su lugar mediante la cual se anule y deje sin efecto la Resolución de la SETSI de 15 de diciembre de 2011 y se declare la validez y regularidad jurídica de la declaración efectuada por mi mandante de cumplimiento de la obligación de financiación anticipada de producción audiovisual correspondiente al ejercicio 2010 prevista en el artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. Con lo demás que, en Derecho, proceda.

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Por providencia de 30 de octubre de 2014 se admite el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2014, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 29 de diciembre de 2014, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y admitiéndolo, tenga por formulada oposición al recurso de casación presentado de contrario y, previos los trámites de rigor, dicte Resolución inadmitiéndolo en todos o en alguno de los motivos identificados en el punto I de este escrito, y desestimándolo en los demás; o subsidiariamente desestimándolo en su totalidad, por ser conforme a Derecho la Resolución judicial impugnada; con imposición de costas en todo caso a la contraparte.

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Por providencia de fecha 22 de septiembre de 2016, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la mercantil MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de febrero de 2014, que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 15 de diciembre de 2011, por la que se determinó el grado de cumplimiento por el referido operador en el año 2010 de la obligación de inversión para la financiación de obras cinematográficas.

La Sala de instancia fundamenta su decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo, en base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] La materia que abordamos ha sido objeto de atención en otras ocasiones por esta Sala y Sección, si bien desde distintas perspectivas, ya fuera en relación con expedientes sancionadores ("ad exemplum", Sentencia de 24 de noviembre de 2006, en Recurso 653/2005), ya en lo relativo a la aplicación de excedentes de la obligación a anualidades posteriores ( Sentencia de 24 de junio de 2009, recaída en el Recurso 1600/2007). Distinto es lo que ahora ha de dilucidarse, pues se ciñe a la determinación de unas cuantías concretas en relación con determinada anualidad.

Examinado el expediente administrativo se viene en conocimiento de que la Administración ha elaborado sendos informes sobre el cumplimiento en el ejercicio 2010, por parte de la ahora actora, de la obligación de inversión antes expuesta, el segundo en relación con recurso de reposición presentado en vía administrativa.

En el primero de ellos, de fecha 15 de diciembre de 2011, para llegar a las conclusiones que se cuestionan en el recurso contencioso-administrativo, se razona, entre otros aspectos:

"Respecto a las tres primeras alegaciones se señala que la Orden CUL/2834/2009, de 19 de octubre, permite computar a efectos de coste tanto los gastos que hayan sido efectivamente pagados en el momento de la justificación del gasto, como los compromisos firmes de pago. si bien, es cierto que una película puede seguir generando gastos mucho tiempo después de producida y estrenada, por lo que es precisamente por esa amplitud temporal por la que dicha Orden permite por varias vías integrar gastos adicionales en el coste. Así en el artículo 6 se establece un plazo de 6 meses, que puede ser ampliado tres meses más, a partir de la emisión del certificado de nacionalidad española. Por tanto, existe un plazo de hasta nueve meses a partir del estreno de la misma, cuando ya se generan gastos de publicidad y copias, en que pueden integrar el coste reconocido. Por otra parte, si el solicitante no estuviera de acuerdo con la resolución de reconocimiento de coste, podría impugnarla en los plazos legalmente previstos, no constando ningún recurso de MEDIASET en dichas obras. El reconocimiento de coste opera como una cifra objetiva y definitiva, no sometida a variación, en tanto que de ella depende la condición de beneficiario de las ayudas por parte de los productores no independientes, cual es el caso de MEDIASET, que no podrán exceder el 60% en el coste de la coproducción.

Respecto a la cuarta alegación, se estima el error detectado por MEDIASET en la participación de la coproducción AGORA, que se procede a corregir. En cuanto a la ayuda relativa a la obra CASUAL DAY, si MEDIASET no la había percibido, no debería haberla declarado en ningún sentido, ya que las ayudas en la declaración solo computan a efectos de lo establecido en el artículo 7, apartado 2 a), lo que daría lugar a su deducción del cómputo. Al declararla MEDIASET con el signo negativo, se entiende que se pretende computarla como parte de la inversión realizada por MEDIASET, lo que no es el caso. No obstante, se procede a corregir el borrador, retirando lo declarado por MEDIASET en este caso.

En relación con la quinta alegación se señala que el importe negativo del resultado en producción independiente se deriva del hecho de que MEDIASET ha declarado como producciones independientes solamente las películas cinematográficas AGORA, HIERRO, SPANISH MOVIE y CHE ARGENTINO y CHE GUERRILLA, es decir aquellas cuyos costes reconocidos por el ICAA no coinciden con las inversiones declaradas y que, además, se trata de producciones realizadas en ejercicios anteriores a la declaración. No obstante, se reconoce que, efectivamente, existe un error en el borrador al establecer una financiación computada en producción independiente negativa, dado que 2010 es el primer ejercicio en el que se aplica esta obligación. Para resolver este tema, esta Comisión entiende que deben ser consideradas como obras de productor independiente las películas españolas declaradas por MEDIASET, que han sido coproducidas con productores independientes, con excepción de las obras AGORA, HIERRO, SPANISH MOVIE y CHE ARGENTINO y CHE GUERRILLA.

En consecuencia, los resultados del ejercicio de 2010 para MEDIASET son los siguientes:

Capitulo de clasificación Financiación declarada Financiación computada

1. Cine español en fase de producción. 10.017.2010,90 € 4.732.647,81€

3. Películas TV en español en fase de producción. 8.928.144 € 8.899.534,00 €

5. Series TV en español en fase de producción. 18.424.413,40 € 18.395.748,40 €

10. Películas TV europeas finalizada la producción 1.150.000,00 € 1.150.000,00 €

TOTAL 38.519.768,30 € 33.177.930,21 €

5.1 Financiación computable en obra europea

Financiación total obligatoria. 24.944.850,00 €

Financiación computada. 33.177.930,21 €

Superávit 8.233.080,21 €

5.2. Financiación computable en obra en lengua originaria española

Financiación total obligatoria. 14.966.910,00 €

Financiación computada. 32.027.930,21 €

Superávit. 17.061.020,21 €

5.3 Financiación computable películas cinematográficas

Financiación total obligatoria 9.967.962,06 €

Financiación computada 4.732.647,81 €

Déficit 5.235.314,25 €

5.4 Financiación computable en producción independiente

Financiación total obligatoria. 4.983.981,03 €

Financiación computada. 1.259.263,00 €

Déficit 3.724.718,03 €

En el segundo, de fecha 23 de febrero de 2012, se argumenta, más en extenso, lo siguiente:

"PRIMERO.- La Sociedad recurrente, MEDIASET, reclama no se hayan tenido en consideración los costes adicionales declarados en este ejercicio de las películas cinematográficas "AGORA", "HIERRO", "SPANISH MOVIE", "CHE ARGENTINO" y "CHE GUERRILLA", las cuales son producciones que ya habían sido presentadas en ejercicios anteriores, cuyas producciones fueron computadas de cara al cumplimiento de la obligación.

A este respecto se señala que el operador TELECINCO, anterior denominación de la Sociedad, ha dispuesto de excedentes de inversión durante los ejercicios 2007, 2008 y 2009, incluso a pesar de no estar obligado en 2009, por no emitir películas cinematográficas de menos de 7 años. Es decir, que si bien no estuvo sometido a la obligación y, por tanto, no estaba obligado a presentarla, declaró inversiones que han dado lugar a un excedente en 2009, el cual, de conformidad con el art. 8.2 del Reglamento, resulta de aplicación para compensar este ejercicio de 2010.

SEGUNDO. Por lo que se refiere a las obras concretas, se procede a analizar la inversión realizada en cada una de ellas por MEDIASET/TELECINCO.

Para "AGORA" se adjunta un cuadro en el que se refleja el coste reconocido por el ICAA, 51.467.177,66€, que es el dato limite de inversión en la película. Ahora bien, la Sociedad declaró y acreditó una participación en la producción del 88%, por tanto el límite de inversión para la recurrente en esta obra es de 45.291.116,34€, en aplicación de lo establecido en el art. 7.1 del Reglamento. Por cierto que, cuando la recurrente subrayaba en la segunda alegación "los importantes errores del borrador de informe", se estaba refiriendo a este único error en la aplicación de un porcentaje del 80%, en lugar del 88%, de participación en esta obra, error que fue subsanado en el informe de cumplimiento. En el ejercicio 2007, TELECINCO declaró 20 millones de euros en concepto de financiación directa (FD) de la producción y en el 2008 fueron 25.393.170€, ambas cantidades fueron computadas a efectos de cumplimiento de la obligación en los correspondientes ejercicios. En 2009 no declararon haber invertido en esta obra y en el ejercicio 2010 declararon 2.874.101€ adicionales en concepto de gastos de publicidad y copias. Sin embargo, el montante total de lo invertido en esta obra y que ha sido declarado por la sociedad alcanza la cifra señalada en el cuadro de 48.267271€, que es superior al coste reconocido por el ICAA para la productora TELECINCO CINEMA S.A.U. y que incrementaría su participación en la producción hasta el 93,78%. Es por esto que en 2010 no se ha aceptado la inversión declarada en esta obra por la recurrente y se ha computado un importe negativo de 102.053,66€, a fin de adecuar la inversión total computada a MEDIASET en esta obra durante el periodo 2007/201.0 al coste reconocido por el ICAA, limite legal establecido en el art. 7 del Reglamento.

AGORA

Coste ICAA 51.467.177,66

TELECINCO 88%.......45.291.116,34

TELECINCO FD 2007...............................20.000.000,00

FD 2008...............................25.393.170,00

.......................FD 2010.................................2.874.101,00‹--dato no aceptado

DECLARADO por TELECINCO.............48.267.271,00‹--93,78%

Diferencia..................................2.976.154,66

.......................a deducir

MEDIASET argumenta que no se ha sobrepasado en ningún caso el limite del coste reconocido por el ICAA para esta obra, aportando en ANEXO III un resumen de las inversiones realizadas por las coproductoras:

PRODUCTORA TOTAL APORTACIONES

TELECINCO CINEMA S.A.U 48.267.271,45

MOS PRODUCCIONES S.L. 4.689.397,45

HIMENOPTERO S.L 136.513,49

Sin embargo el ICAA recuerda que el coste reconocido para una película es único y opera como una cifra objetiva y definitiva, no sometida a variación, puesto que de ella depende la condición de beneficiario de las ayudas del Ministerio de Cultura por parte de los productores no independientes, cual es el caso de MEDIASET. Aceptar las inversiones adicionales declaradas por MEDIASET en costes que ya han sido contemplados por e! coste reconocido, como son los de publicidad o copias, supondría incrementar la participación de la recurrente en la producción y, por tanto, rebasar el porcentaje limite establecido, que en este caso es del 88%, para percibir las ayudas a la amortización del ICAA.

En el caso de la película "HIERRO" la recurrente participaba al 60% en la producción, por lo que no ha podido ser aceptada en su totalidad la cantidad declarada en el ejercicio de 2010, de 167.529€, ya que supondría rebasar, al igual que en el caso anterior, el porcentaje límite establecido, sino que solamente se han computado hasta 105391,26€

HIERRO

Coste ICAA 2.175.652,10

TELECINCO 60% ---› 1.305.391,26

TELECINCO FD2007 1.200.000,00

FD2010 167.529,00 ‹-- dato no aceptado

DECLARADO por

TELECINCO 1.367.529,00 ‹--62,86%

Diferencia (-62.137,74)

a sustituir 105.391,26 ‹-- importe computado

Sobre esta película, la recurrente aporta como ANEXO 111 una copia del informe de auditoría presentado al ICAA en el que indicaba el reparto de inversión en la coproducción, en el que finalmente se constata el limite de participación en la obra:

Telecinco Cinema S.A.U. 1.367.529

Madrugada Films S.L y Roxbury Pictures S.L. 810.499

TOTAL 2.178.028

En las películas CHE ARGENTINO y CHE GUERRILLA, la recurrente ha aportado copia de los informes de reconocimiento de coste del ICAA para ambas películas por importe de 7.726.032,89€ y 13.742.713,79€ respectivamente, lo que supone un total de 2L468.746,68€. En los ejercicios 2006 y 2007 habla declarado las inversiones que se detallan en el cuadro inferior. En 2010 la productora TELECINCO CINEMA S.A.U. percibió ayudas a la amortización del ICAA por importe de 900.000€, declarando como inversión adicional en ambas obras 4.105.197€, lo que no ha podido ser tomado en consideración, porque supondría superar la participación en la producción de ambas por parte de la recurrente, de! 90% al 100%. En consecuencia, se ha imputado la diferencia restante de 2.858.322,01€. Se recuerda que las ayudas recibidas son deducibles del importe computado como inversión, tal como señala el art. 7.2. a) del Reglamento

CHE GUERRILLA Y CHE ARGENTINO

Coste ICAA 21.468.746,68

TELECINCO 90%---› 19.321.872,01

TELECINCO FD 2006 12.738720,00

FD 2007 4.624.830,00

AYUDAS 2010 900.000,00

FD 2010 4.105.197,00 ‹-- dato no aceptado

DECLARADO por

TELECINCO 21.468747,00 ‹--100%

Diferencia -1.246.874,99

a sustituir 563.725,20 ‹-- importe computado

Por lo que a SPANISH MOVIE se refiere, la recurrente aporta copia de un extracto del informe de auditoría de esta obra, el cual se limita, a nuestros efectos, a afirmar que la inversión realizada por TELECINCO CINEMA S.AJJ. ha alcanzado 3323268, 95€. En el cuadro q viene a continuación se resumen las inversiones y cálculos del procedimiento:

SPANISH MOVIE

Coste ICAA 21.468.746,68

TELECINCO 90% 19.321.872,01

TELECINCO FD 2006 12.738.720,00

FD 2007 4.624.830,00

AYUDAS 2010 4.105.197,00 ‹--dato no aceptado

DECLARADO por

TELECINCO 21.468.747,00 ‹--100%

Diferencia -1.246.874,99

a sustituir 2.858.322,01 ‹-- importe computado

TERCERO La recurrente ha hecho referencia al precedente del ejercicio 2008, sobre el que en la fase del recurso de reposición el ICAA aceptó la declaración de inversiones adicionales de TELECINCO, lo que dio lugar a una estimación favorable a dicho recurso mediante la Resolución de 31/10/2011, T-2010-00012-06 . En concreto se trataba de las obras TODOS ESTAMOS INVITADOS, GENTE DE MALA CALIDAD, CASUAL DAY y LOS CRÍMENES DE OXFORD, para las cuales se analizan los ajustes realizados.

En TODOS ESTAMOS INVITADOS, la recurrente había declarado un importe de financiación directa (FD) de 171.004€, de la que el ICAA consideró que solo eran computables hasta 153.074,32€. No obstante, en la fase del recurso aceptó la cuantía inicialmente presentada, la cual se comprueba que no supone superar la participación de la recurrente en el coste reconocido por el ICAA (35,74%), que era del 40%.

TODOS ESTAMOS INVITADOS

Coste ICAA 3.211.503,77

TELECINCO 40% 1.284.601,51

TELECINCO FD 2006 976.877,00

FD 2008 153.074,32 ‹--dato en informe

AYUDAS EN 2010 330.920,00

DECLARADO por TELECINCO 1.129.951,32 35,18%

FD 2008 171.004,00 ‹-- dato Res. Recurso

COMPUTADO A TELECINCO 1.147.881,00 35,74%

En GENTE DE MALA CALIDAD, la recurrente había declarado 200.000€ como financiación directa en 2008 y el ICAA permitió computar hasta 237.438€, cifra que en la fase de recurso fue sustituida por la cantidad inicialinente declarada.

GENTE DE MALA CALIDAD

Coste ICAA 2.581.455,30

TELECINCO 50% 1.290.727,65

TELECINCO FD 2007 1.260.000,00

FD 2008 237.438,00 ‹--dato en informe

AYUDAS EN 2009 7.493,00

DECLARADO por TELECINCO 1.497.438,00 58,01%

FD 2008 200.000,00 ‹-- dato Res. Recurso

COMPUTADO A TELECINCO 1.460.000,00 56,56%

En cuanto a los CRÍMENES DE OXFORD

LOS CRÍMENES DE OXFORD

Coste ICAA 5.054.458,74

TELECINCO 30% 1.516.337,62

TELECINCO FD 2006 2.400.000,00

FD 2008 131.438,00 ‹--dato en informe

AYUDAS EN 2010 300.000,00

DECLARADO por TELECINCO 2.531.467,90 50,08%

FD 2008 331.152,70 ‹-- dato Res. Recurso

COMPUTADO A TELECINCO 2.731.152,70 54,03%

CASUAL DAY

Coste ICAA 2.475.250,22

TELECINCO 45% 1.113.862,60

TELECINCO FD 2006 945.412,00

FD 2008 193.015,31 ‹--dato en informe

DECLARADO por TELECINCO 1.138.427,31 45,99%

FD 2008 464.456,98 ‹-- dato Res. Recurso

COMPUTADO A TELECINCO 1.409.868,98 56,96%

En cuanto a los cambios realizados sobre los importes computados de estas obras, que fueron decididos por el JCAA y asumidos por esta Subdirección, por tratarse de temas de competencia de ese Instituto, podemos afirmar que fueron de índole menor, ya que en solo tres de las cuatro películas parece superarse el porcentaje de participación en la producción por parte de la recurrente, lo que no sustenta en modo alguno lo señalado por la recurrente como cambio de criterio. Ahora bien, conviene suhr en todo caso que, en el ejercicio 2008 se trataba de cambios menores, ya que el importe total de lo computado en esas películas 4 películas pasó a ser de 6297.284,53€ a 6J48902,68€, es decir que supuso un incremento de 45TL618,15€ en la financiación reconocida a TELECINCO Mientras que en 2010, la diferencia es sustancial ya que, tal como reconoce la recurrente casi alcanza los 10 millones de euros.

No obstante, los criterios de aplicación son determinados por la normativa y cualquier error o flexibilidad de la norma que se haya apreciado en el pasado, por cualquiera que sea el motivo, no implica que la aplicación de este procedimiento haya de apartarse de la Ley y el Reglamento que lo rigen. En definitiva, no ha lugar a aplicar en 2010 lo que pretende la recurrente porque sería alejarse de lo legalmente establecido.

CUARTO. En cuanto a otros supuestos precedentes que avalarían el cómputo de costes ahora excluidos, referidos a los ejercicios 2007 y 2009, que la recurrente señala, hay que subrayar que la realización de ajustes por gastos adicionales es una práctica habitual dado que la producción de una película cinematográfica se hace a lo largo de varios ejercicios y nutren, por tanto, las declaraciones de varios años, a veces, como en el caso de DÍAS DE CINE, hasta de 5 años, de 2005/ 2009. Eso no obsta para que en todo caso se exija lo establecido en el artículo 7 del Reglamento, cual es que no se sobrepasen los costes que determine la normativa del Ministerio de Cultura. Esta referencia de la recurrente nos permite abundar en lo señalado en el apartado anterior, que las cantidades son menores, incluso la de la obra CAFÉ SOLO es negativa, una desinversión, y que no se corresponde en modo alguno con la cantidad que la recurrente pretende "ajustar" en este ejercicio de 2010.

QUINTO. En cuanto a la obligación relativa a invertir en producción independiente, se señala que se trata de una obligación nueva de la LGCA, no existente en la normativa anterior. Por ello, este operador, al igual que los demás que venían obligados por ambas normativas, han realizado dos tipos de declaraciones La primera abarcaba el período 1° de enero/30 de abril, en aplicación de la obligación según la Ley 25/1994 y la segunda del 1° de mayo/31 de diciembre, en base a la LGCA. Se trata de dos formularios electrónicos en línea diferentes, en la medida en que la obligación lo es. Se constató que TELECINCO/MEDIASET había declarado invertir en un total de 17 películas de cine, de las cuales solo cuatro de ellas, precisamente las obras en conflicto, fueron declaradas como producción independiente. Puesto que en la fase de alegaciones al borrador se constató este error por parte del operador, la CIS consideró computable como producción independiente también aquellas películas cinematográficas que, habiendo sido declaradas en el primer formulario, como parte de la obligación correspondiente a la antigua normativa, la cual no exigía dicho criterio, reunían las condiciones para ser consideradas como tal Así, en el Informe de cumplimiento de MEDIASET se señala:

Para resolver este tema, esta Comisión entiende que deben ser consideradas como obras de productor independiente las películas españolas declaradas por MEDIASET, que han sido coproducidas con productores independientes, con excepción de las obras AGORA, HIERRO, SPANISH MOVIE y CHE ARGENTINO y CHE GUERRILLA.

La CIS ha entendido, por tanto, que en esas cuatro obras, al superar TELECINCO CINEMA S.A.U. el limite establecido en la normativa del ICAA para la participación en la producción de los productores no independientes, que es del 60%, para que puedan percibir las ayudas a la producción, no pueden ser consideradas como obras de productores independientes. Efectivamente, la participación mayoritaria de MEDIASET en esas producciones, en particular mediante su productora TELECINCO CINEMA SAU., impide que sean consideradas conformes a lo establecido en el art 2. 22 de la LGCA.

Consta asimismo un Informe, relativo al año 2008, con resultas favorables a "GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A", (ahora "MEDIASET"), de fecha 29 de mayo de 2012, pero que se refiere no solo a anualidad diferente, sino a hechos distintos en cuanto a cantidades computadas y películas financiadas.

[...] El recurso no puede prosperar. La promovente no ha desvirtuado los fundados motivos que respaldaron la decisión combatida, antes consignados, sin practicarse o aportarse prueba alguna que pudiera avalar su tesis adversa al criterio administrativo. En particular, en relación con la posible consideración de costes adicionales respecto de cinco películas, ha de resaltarse que existía un excedente en 2009 que resultó de aplicación para el ejercicio de 2010, el que precisamente consideramos; que, en relación con la película "Ágora", se ha computado un importe negativo para acomodar la inversión total al coste reconocido por el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales (ICAA) con el límite reglamentario y, además, aceptar como inversiones, gastos o costes adicionales los de publicidad o copias ya incluidas en el coste reconocido sería algo claramente incorrecto; que, en relación con la película "Hierro", se participaba al 60% en la producción, y no se puede rebasar el porcentaje límite exigido; y que, en fin, en relación con las películas "Che argentino" y "Che guerrilla" no era posible admitir que la interesada superase la participación en la producción del 90% al 100%. Todos estos extremos son adecuadamente valorados y argumentados en los informes que reseñamos, que han contribuido decisivamente a la conformación de la voluntad administrativa.

Por último, y en relación con el precedente sobre el que la recurrente hace énfasis, como ya hemos sugerido en el ordinal precedente ninguna trascendencia puede reconocérsele, pues, al margen de referirse a hechos distintos, como bien advierte el demandado, no es posible aplicar en 2010 lo que por error o flexibilidad en la interpretación de la norma se hubiera acordado en el pasado, y, en todo caso, insistimos, no es dable afirmar se vaya contra los propios actos si nos encontramos, también insistimos, ante un substrato fáctico diferente, no obstante las lógicas coincidencias de naturaleza general que pudieran existir por tratarse de hechos enmarcados en la misma materia y reglamentación.

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El recurso de casación se articula en la formulación de cuatro motivos de casación.

En el primer motivo de casación, expuesto en el fundamento jurídico tercera del escrito de interposición, se aduce la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución española, del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debido a la «total ausencia de motivación de la sentencia recurrida».

En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia no ha logrado explicar porque deben «confundirse» los regímenes jurídicos reguladores de la financiación de obras cinematográficas y de acceso a las subvenciones del ICAA.

El segundo motivo de casación, expuesto en el fundamento jurídico cuarto del escrito de interposición, se sustenta en el quebrantamiento de los principios de legalidad, seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos enunciados en el artículo 9.3 de la Constitución española y el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Se cuestiona que la sentencia de instancia considera que una parte de los costes acreditados por el operador no pueden ser computados, por extemporáneos, y que otra parte tampoco, porque de serlo haría que su cuota de participación en la producción de las películas superara el 60%.

El tercer motivo de casación, formulado en el fundamento jurídico cuarto del escrito de interposición, se sustenta en la infracción de la interdicción de ir contra los propios actos, enunciado en el artículo 54.1 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Se cuestiona infringir el principio de confianza legítima ya que la sentencia impugnada deja a la libre voluntad de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información la determinación de qué costes pueden o no computarse en la obligación de financiación.

También se reprocha a la Sala de instancia que no defina la ilegalidad de la conducta de la Administración, que aceptó declaraciones de inversiones exactamente iguales (esto es, en concepto de producción y copias), que luego inadmitió al dictar la resolución impugnada.

El cuarto motivo de casación, expuesto en el fundamento jurídico quinto del escrito de interposición, que se encabeza con el enunciado de «excedentes de inversión en la obligación de financiación», se fundamenta en la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2013, para sostener que «los distintos superávits atribuidos a Mediaset para los ejercicios de 2007 y 2008 podrían ser acumulados entre si e, incluso, sumados al excedente aplicable al 2009 para compensar cualquier posible déficit que finalmente se determine con respecto al 2010».

Sobre las causas de inadmisibilidad del recurso de casación aducidas por el Abogado del Estado.

La pretensión de que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación, que formula el Abogado del Estado al amparo del artículo 93.2 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por defecto de técnica casacional, por no concretarse en el escrito de interposición los cauces en que se funda el recurso, no puede prosperar.

Esta Sala sostiene que no procede declarar la inadmisibilidad in integrum del recurso de casación, porque, con base en la aplicación del principio pro actione, cabe integrar el contenido del escrito de preparación -en el que se identifican con claridad los apartados del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los que se fundamentan los tres primeros motivos de casación- con el escrito de interposición, lo que permite obviar la defectuosa técnica casacional aplicada en la formalización de dicho escrito procesal, derivada de la confusión entre el objeto y la finalidad del escrito de preparación y el escrito de interposición en que incurre la defensa letrada de la mercantil recurrente.

Tampoco consideramos que quepa acoger la pretensión que se formula con carácter subsidiario con el objeto de que se declare la inadmisibilidad del motivo expuesto en el fundamento jurídico tercero del escrito de interposición, fundado en el argumento de que se plantean cuestiones nuevas y en la falta de concordancia de las infracciones que se denuncian con las cuestiones debatidas. Estimamos procedente examinar la viabilidad del motivo desde la perspectiva de analizar si la sentencia de instancia ha infringido los principios ordinamentales que se reputan vulnerados, al no apreciarse de forma notoria que se haya incurrido en desviación procesal.

Sin embargo, si declaramos inadmisible el motivo de casación formulado en el fundamento jurídico quinto del escrito de interposición, al no haber sido anunciado en el escrito de preparación, como aduce el Abogado del Estado, y, en cuanto en su desarrollo, bajo el enunciado sucinto de «Excedentes de inversión en la obligación de financiación», apreciamos que carece de toda referencia precisa a cuáles son las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se reputan infringidas por la sentencia de instancia y porque los razonamientos de la resolución judicial recurrida no se objetan por ser contrarios al principio de legalidad administrativa.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El primer motivo de casación, fundado en la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que denuncia que la sentencia de instancia adolece de una notoria falta de motivación, no puede prosperar.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que la sentencia de instancia no ha logrado explicar porqué debe confundirse el régimen jurídico que establece la obligación de financiación de obras cinematográficas -que a su juicio se caracteriza como un tributo- con la regulación que disciplina la concesión de ayudas a la amortización de largometrajes, al limitarse a basar su ratio decidendi -según se aduce- en la reproducción de dos informes elaborados por la Administración, que no habían sido rebatidos.

La lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia permite descartar que la Sala de instancia haya incurrido en «una notoria falta de motivación» lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, porque en ella se exponen de forma clara y precisa, siguiendo los criterios expuestos en las precedentes sentencias dictadas por ese órgano judicial de 24 de noviembre de 2006 (RCA 653/2005) y de 24 de junio de 2009 (RCA 1600/2007), porque procede la declaración de ser ajustada a derecho la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 15 de diciembre de 2011, teniendo en cuanta que el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y españoles, remite expresamente, en relación con la determinación de los costes o gastos computables en la financiación de producciones cinematográficas a aquellos establecidos en la normativa del Ministerio de Cultura sobre reconocimiento de costes de las obras cinematográficas a los efectos de concesión de ayudas.

Por ello, estimamos que la sentencia recurrida resulta acorde con la consolidada doctrina de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo sobre la interdicción de que los órganos judiciales incurran en violación del deber de motivación de las decisiones judiciales que garantiza el artículo 120.3 de la Constitución, que constituye una garantía esencial para el justiciable, como hemos señalado, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, y que impone, según se afirma en las sentencias del Tribunal Constitucional 118/2006, de 24 de abril, 67/2007, de 27 de marzo, 44/2008, de 10 de marzo, 139/2009, de 15 de junio y 160/2009, de 29 de junio, no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones formuladas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico.

En las sentencias de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2005 (RC 428/2003), 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003) y 7 de junio de 2006 (RC 8952/2003), dijimos:

El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución, engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución, exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero, acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 9 de diciembre de 1994, Caso Hiro Balani contra España y Caso Ruíz Torija contra España), la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descansa su fallo.

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Asimismo, cabe recordar que, conforme es doctrina de esta Sala, advertida en la sentencia de 30 de septiembre de 2009 (RC 1435/2008), el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas.

El segundo motivo de casación, que se sustenta «en el quebrantamiento de los principios de legalidad, seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos», no puede ser acogido.

Cabe advertir, en primer término, que los principios generales del Derecho enunciados en el artículo 9.3 de la Constitución y en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se reputan infringidos, no son objeto de ninguna referencia ni desarrollo argumental convincente -como aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición-, para entender en que medida la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, al declarar la conformidad a Derecho de la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 15 de diciembre de 2011, había conculcado dichos principios, al dirigir sus críticas a la citada resolución administrativa, limitándose a señalar que una parte de los costes acreditados no podían ser computados por extemporáneos y que otra parte tampoco podían ser computados porque de serlo haría que su cuota de participación en la producción de las películas declaradas supere el 60%

La formulación del segundo motivo de casación en estos términos, impide a esta Sala revisar la interpretación efectuada por el Tribunal de instancia del artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, y de los artículos 2, 4, 7 y 8 del Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y españoles, puesto que dichas normas no se invocaron expresamente como infringidas por la sentencia recurrida.

Por ello, cabe apreciar que la defensa letrada de la mercantil recurrente incurre en incoherencia procesal al eludir que el objeto del recurso de casación es determinar si la Sala de instancia ha incurrido en error in iudicando al fundamentar su fallo, por lo que no cabe reproducir las alegaciones formuladas en el proceso de instancia desfigurando la casación como si de un recurso de apelación se tratara.

El tercer motivo de casación, que descansa en la infracción de la prohibición de ir contra los actos propios, en relación con lo dispuesto en el artículo 54.1 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tampoco puede ser acogido.

Esta Sala considera también que en la formulación de este motivo de casación, la defensa letrada de la mercantil recurrente desnaturaliza el objeto del recurso de casación, al limitarse a cuestionar la conducta de la Administración que, en anteriores ejercicios, había aceptado declaraciones de inversiones iguales presentadas para justificar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, modificando su criterio sin la exigible motivación y sin efectuar ninguna crítica convincente a la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada.

Por ello -expuesto el motivo de casación en tales términos-, esta Sala no acierta a comprender porqué procedería revocar la sentencia recurrida por ser contrario a Derecho el pronunciamiento de la Sala de instancia relativo a rechazar la vulneración del principio de prohibición de si contra los propios actos, al sostener que en este supuesto no resulta aplicable dicho principio, ya que los precedentes invocados no tienen transcendencia para la resolución de la controversia planteada, en la medida que se refieren a hechos distintos y de que no es posible aplicar en 2010 erróneas interpretaciones de la normativa aplicable en contradicción del principio de legalidad administrativa.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de febrero de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 556/2012.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA si procede, a la parte recurrida.