STS 2662/2016, 19 de Diciembre de 2016

PRIMERO.- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia de 30 de junio de 2015 -recurso de apelación 129/2015-, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por Urbaser S.A., representada por el procurador Sra Navarro Rodríguez y defendido por letrado, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Algeciras, en fecha 23 de enero de 2015, que revocamos y estimamos el recurso contencioso administrativo nº 105/2013, anulamos la Resolución presunta desestimatoria de la reclamación de 19 de octubre de 2012, por no ser ajustada a derecho, condenando al Ayuntamiento al abono de la cantidad de 5.039.016,50 €, más los intereses legales procedentes. Sin costas

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SEGUNDO.- Mediante escrito presentado el 21 de septiembre de 2015 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el Ayuntamiento de Algeciras formalizó demanda de error judicial contra la referida sentencia de 30 de junio de 2015. Alega, en síntesis, que de lo establecido en el artículo 3.1.b) y 2, en relación con el artículo 9.2, ambos del Real Decreto-Ley 4/2012, se deriva sin ningún género de duda que aun cuando la deuda a proveedor pendiente de pago se encuentre fraccionada en plazos y el fraccionamiento incluya eventualmente intereses de demora en el momento en que entra en vigor el citado Real Decreto- Ley, la entidad local deudora está obligada a incluir en la certificación a que alude el artículo 3.1 únicamente la cantidad referida a principal. Igualmente se deriva que el proveedor que voluntariamente decida acogerse al "mecanismo de pago" que instaura dicha norma, renuncia a los intereses por aplicación del artículo 9.2 de la citada norma, aunque dichos intereses se hayan incluido en el fraccionamiento de pago preexistente a la aplicación del "mecanismo de pago a proveedores". Por ello, continúa, cuando la sentencia objeto de revisión se aparta claramente de este régimen jurídico, convirtiendo en ineficaz lo establecido por el legislador en los preceptos invocados, incurre en un error iuris patente

TERCERO.- En diligencia de ordenación 29 de septiembre de 2015, se tuvo por personada a la parte recurrente, acordándose librar despacho a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, para que emplazara en forma a cuantos hubieran sido parte en el recurso y remitiera a esta Sala Tercera el correspondiente rollo, así como el informe preceptivo a que se refiere el artículo 293.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ).

En ese último informe, el órgano judicial concluye que mantiene una tesis que cree defendible, ya que «...sin apartarse del régimen jurídico previsto en el Real- Decreto Ley 4/2012 y a tenor de su artículo 3.3 y Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Ley 7/2012, considera que en la certificación se debe consignar el importe total pendiente de pago en el momento que se emita, cuando como en el caso de autos existe un Acuerdo de cancelación fraccionado que data de 2006 para ejecutar una sentencia».

CUARTO.- La Administración General del Estado contestó a la demanda para el reconocimiento de error judicial mediante escrito presentado el 1 de febrero de 2016, solicitando su inadmisión por extemporaneidad y por no haberse instado previamente incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia a la que se imputa el error; subsidiariamente solicita su desestimación, ya que considera que no puede apreciarse en la sentencia un error de la entidad exigida para que pueda ser conceptuado como error judicial.

"Urbaser, S.A." contestó a la demanda mediante escrito presentado el 11 de marzo de 2016, solicitando su desestimación ante la inexistencia absoluta de error, no conteniendo la demanda otro argumento que el consistente en sostener una interpretación distinta de la aplicada por la Sala de Sevilla.

QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2016 se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que lo emitió mediante escrito presentado el día 20 de mayo de 2016, solicitando la inadmisión de la demanda por no haberse cumplido con el requisito de haber agotado previamente todos los recursos previstos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 293.1.f) LOPJ, al no haberse formulado incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia objeto de la presente demanda. En cuando al fondo del asunto, concluye que la sentencia de la Sala de Sevilla es fundada y razonada, y en modo alguno identificable con la desatención y la desidia que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo asocia el error judicial.

SEXTO.- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 24 de mayo de 2016, fijándose al efecto el día 1 de diciembre siguiente, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

SÉPTIMO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

PRIMERO.- La presente demanda para el reconocimiento de error judicial se interpone contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2015, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que, estimando el recurso de apelación 129/2015 interpuesto por Urbaser, S.A., contra la sentencia pronunciada el 23 de enero de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Algeciras en el recurso 105/2013, condenó al Ayuntamiento de Algeciras al abono de la cantidad de 5.039.016,50 €, más los intereses legales procedentes.

La sentencia, tras dejar establecido que «La recurrente y el Ayuntamiento firmaron un acuerdo transaccional en el que con referencia a las deudas derivadas del contrato de gestión de servicios de limpieza y recogida de residuos, estipularon un calendario de pagos respecto de la deuda total de 36.466.320,63 euros incluido principal e intereses», concluye, en aplicación del artículo 3.3 del Real Decreto-Ley 7/2012, que «...la cantidad a incluir en la certificación, que se remite al Ministerio de Hacienda, sería el importe total pendiente de pago en el momento en el que se emite, siendo dicha cantidad la que se debería abonar por el mecanismo del pago a proveedores, sin que se establezca distinción entre principal ni intereses sino el total de las cantidades pendientes de abono».

Por parte de la representación procesal del Ayuntamiento de Algeciras se promueve el presente proceso para el reconocimiento de error judicial al considerar que la sentencia incurre en error iuris manifiesto, ya que el mecanismo de pago a proveedores regulado por el Real Decreto-Ley 7/2012 no incluye intereses, costas ni cualquier otro gasto accesorio.

SEGUNDO.- La Sala debe examinar, como cuestión previa, si la presente demanda para el reconocimiento de error judicial se ha interpuesto o no en plazo y si es admisible o no por razón del agotamiento de los recursos, al haberse alegado ambas causas de inadmisión por el abogado del Estado, y la segunda también por el Ministerio Fiscal.

Según el artículo 293.a) LOPJ "La acción judicial para el reconocimiento del error deberá instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse" .

En el presente caso, la sentencia a la que se imputa el error fue notificada a la representación procesal del Ayuntamiento aquí demandante el día 6 de julio de 2015, y la demanda para el reconocimiento de error judicial se presentó ante este Tribunal Supremo -vía fax- el 21 de septiembre siguiente, por lo que es evidente que la misma se ha presentado dentro del plazo de tres meses exigidos legalmente.

TERCERO.- Y en relación con el requisito relativo al agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento, debe recordarse que el artículo 293.1.f) establece que "no procederá la declaración de error judicial contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubiera agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento"; tal disposición solo puede referirse a los que resulten procedentes o, al menos, a los que le hayan sido ofrecidos al litigante aunque fueran improcedentes, pero no a cualquier otro recurso que, previsto en el ordenamiento, no esté establecido concretamente para combatir el fallo de que se trate.

Es cierto que esta Sala venía estableciendo ---en un principio--- que el plazo para la interposición de la demanda para el reconocimiento de error judicial no se interrumpía por la formalización y desarrollo de un incidente de nulidad de actuaciones, ni tampoco por la interposición de un recurso de amparo, sin embargo, a partir de la sentencia de 23 de septiembre de 2013, de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (REJ 9/2013), esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, asumiendo plenamente los razonamientos contenidos en la citada sentencia, ha considerado que el incidente de nulidad de actuaciones se incardina dentro del ámbito del artículo 293.1.f) LOPJ, decisión, pues, que exige que, previamente a la interposición de la demanda para el reconocimiento por error judicial, se promueva incidente de nulidad de actuaciones frente a la resolución judicial a la que imputa el error, comenzando el cómputo del plazo para interponer aquélla a partir de la resolución denegatoria del incidente de nulidad de actuaciones. Y ello es así porque no tiene sentido iniciar un procedimiento específicamente destinado a declarar el error judicial ---como el que ahora nos ocupa--- cuando la equivocada apreciación de los hechos o la errónea aplicación del Derecho puede remediarse dentro del proceso, a través del incidente de nulidad de actuaciones, (véanse, por todas, las sentencias de 16 de enero, 17 de julio y 2 de septiembre de 2014, dictadas en los recursos para reconocimiento de error judicial números 41/2013, 9/2013 y 18/2013, respectivamente).

En términos similares se pronuncia el Tribunal Constitucional que considera al incidente de nulidad de actuaciones como "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales, señalando que, en tales casos, antes de acudir en amparo debe solicitarse en vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible [...] por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre, 74/2003, de 23 de abril, 237/2006, de 17 de julio y 126/2011, de 18 de julio).

Esta doctrina no es contradictoria con los últimos pronunciamientos al respecto de la citada Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Efectivamente, en la sentencia de dicha Sala Especial de 23 de abril de 2015 (REJ 15/2013) se ha recordado que, fuera del supuesto contemplado por el Tribunal Constitucional en la STC 216/2013, de 19 de diciembre ---esto es, en el que "el propio objeto del proceso consistía en la posible vulneración de derechos fundamentales (derechos a la libertad de expresión y al honor), de forma que la posible lesión del derecho fundamental no resultaba atribuible ex novo a la sentencia que cerraba la vía judicial previa al amparo" ---, ha de entenderse que, antes de acudir al amparo constitucional, ha de instarse el incidente excepcional de nulidad de actuaciones para intentar solventar ante la jurisdicción ordinaria eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que no hubiesen podido denunciarse con anterioridad. La misma sentencia de la Sala Especial recuerda la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de octubre de 2010 ( REJ 32/2008), que configura el incidente de nulidad de actuaciones como un remedio de exigencia previa inexcusable antes de la reparación excepcional del derecho que supone la declaración de error judicial. Y, a su vez, reitera la doctrina establecida por la propia Sala Especial en su ya citada sentencia de 23 de septiembre de 2013: "haciendo referencia a que la exposición de motivos de la lo 6/2007 por la que se modifica el artículo 241 LOPJ caracteriza el incidente de nulidad de actuaciones como el mecanismo procesal idóneo para identificar y corregir las infracciones de derechos fundamentales acaecidas en el quehacer jurisdiccional y lo configura como el primer escalón de protección y garantía de los derechos fundamentales, como una corrección interna dentro del propio ámbito judicial de las infracciones de los derechos fundamentales, la sala concluye que es una razón de lógica jurídica incluir el incidente de nulidad de actuaciones en el ámbito del artículo 293.1.f) LOPJ como forma de agotar dentro de la propia esfera jurisdiccional las posibilidades de subsanación y corrección del error, apurando las posibilidades de dar a la parte una respuesta judicial a su pretensión, dado que la eventual sentencia estimatoria de una demanda de error judicial no colmaría ese derecho, pues solo daría, a lo sumo, derecho a una indemnización por el error sufrido. en consecuencia, si existe una posibilidad de corregir el error dentro del proceso entiende la sala que habrá que ser apurada siempre antes de acudir al mecanismo indemnizatorio, que solo puede paliar las consecuencias del error, pero nunca equivaler a la satisfacción de la tutela solicitada mediante el ejercicio de la acción".

En términos similares se han expresado los autos de la misma Sala Especial de 19 de junio de 2015 (REJ 1/2014 y 2/2015), concluyendo la dictada en el segundo en los siguientes términos: "En suma, la pretendida violación de derechos fundamentales achacada por los demandantes a la referida sentencia no ha sido objeto, ni formal ni materialmente, de ningún incidente de nulidad de actuaciones que permitiera un remedio dentro del proceso. Y así, al no haberse cumplido el requisito establecido en el art. 293.1.f) LOPJ, esta demanda debe ser declarada inadmisible".

CUARTO.- En el presente caso, el Ayuntamiento de Algeciras no instó la nulidad de actuaciones contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla a la que se imputa el error, por lo que cabe concluir, por las razones expuestas, que ha quedado incumplido el requisito, exigido por el artículo 293.1.f) LOPJ, de haberse agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento para que proceda la declaración de error; lo que determina la desestimación de la presente demanda.

Efectivamente, el supuesto a que se remiten el Ayuntamiento demandante es de los que permitían dar acceso al incidente excepcional de nulidad de actuaciones según la redacción dada al artículo 241.1 LOPJ por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, redacción modificada, a su vez, por la Disposición Final 1º de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, conforme a la cual, el incidente excepcional de nulidad de actuaciones puede fundarse en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE.

La materia exclusiva y excluyente del incidente de nulidad de actuaciones ha de ser la vulneración de un derecho fundamental, no, por tanto, cualquier infracción legal. Por ello, el incidente es solo idóneo para remediar violaciones de derechos fundamentales (salvo que, como se ha señalado, el propio objeto del procedimiento fuese la lesión de un derecho fundamental), debiendo, por tanto, analizarse, si la pretensión ejercitada a través de la demanda de error judicial lleva aparejada una eventual vulneración de un derecho fundamental para que resulte exigible promover previamente el incidente.

Pues bien, el Ayuntamiento demandante fundamenta su pretensión en la existencia de un error iuris por parte de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla, lo cual, en su caso, comportaría una lesión del derecho fundamental de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE.

En consecuencia, ha de entenderse que la pretensión ejercitada afecta a una eventual vulneración de un derecho fundamental de los contemplados en el artículo 53.2 CE y que, por lo tanto, resultaba exigible haber promovido el incidente excepcional de nulidad de actuaciones como remedio ordinario a través del que la parte pudiera haber obtenido una respuesta judicial a su pretensión antes de acudir a una demanda de error judicial, pues, ni siquiera la eventual estimación de la misma puede colmar su derecho, al tratarse de un mecanismo indemnizatorio subsidiario que, aunque pueda paliar las consecuencias del error, nunca puede equivaler a la satisfacción de la tutela solicitada mediante el ejercicio de la acción.

Por lo tanto, la Sala estima que procede desestimar la demanda de error judicial por falta de agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 293, apartado 1, letra e), LOPJ y en el artículo 516, apartado 2, de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte recurrente; sin embargo, la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede señalar, por todos los conceptos que integran las costas, la cantidad máxima de 3.000 euros para cada una de las partes recurridas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : 1º. Desestimar la demanda para la declaración de error judicial 41/2015, interpuesta por el Ayuntamiento de Algeciras contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2015, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de apelación 129/2015. 2º. Imponer las costas del recurso, en los términos expresados al Ayuntamiento demandante, condenándole también a la pérdida del depósito realizado.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.