STS 2610/2016, 14 de Diciembre de 2016

De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que doña Lucía , nacida el NUM000 de 1947, ostentaba la condición de personal estatutario fijo en la categoría de facultativo especialista, prestando servicios como Jefa de Sección en el Servicio de Hematología y Hemoterapia del Hospital General de Alicante.

Próxima a cumplir los 65 años -el NUM000 de 2012- solicitó el 10 de noviembre de 2011 (folio 9 del expediente administrativo) prolongar su permanencia en el servicio activo de conformidad con lo establecido en el artículo 26 y disposición transitoria séptima de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

La Dirección Médica y la Económica del Hospital General de Alicante emitieron el 16 de diciembre de 2011 y 22 de febrero de 2012 respectivamente, sendos informes sobre jubilación y prolongación de la permanencia al servicio activo (folios 14 y 18 a 20 del expediente).

El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales emitió el 17 de febrero de 2012 informe sobre aptitud de salud para prolongación de la permanencia en el servicio activo de la Sra. Lucía (folio 16 del expediente).

Por resolución de 28 de febrero de 2012 del Gerente del Departamento de Alicante- Hospital General se resolvió (folios 21 a 23 del expediente administrativo):

Denegar a Dª. Lucía (Jefa Sección de Hematología) la prolongación de permanencia en el servicio activo, no autorizando la prórroga de la edad de jubilación solicitada en base a los motivos expuestos en los fundamentos de la presente resolución. Y, en consecuencia, proceder a la declaración de la jubilación forzosa cuando la citada empleada cumpla la edad de 65 años

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Y ello en base a las siguientes consideraciones:

[...] VI.- En base a todo ello resulta que, en el supuesto que nos ocupa, la empleada supera el límite de 35 años de cotización a la Seguridad Social, habiendo alcanzado el tiempo fijado para tener derecho al 100% de la pensión de jubilación, que pertenece a una especialidad médica donde existen profesionales disponibles para la cobertura del puesto, que la interesada no realiza guardias médicas por edad, lo que origina la distribución de la carga de dicha actividad en el resto de miembros del Servicio, que la permanencia supone un mayor gasto público del puesto que ocupa. Razones que justifican la desestimación de la prolongación solicitada.[...]

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Por resolución de 18 de marzo de 2012 del Gerente del Departamento de Salud de Alicante- Hospital General se resolvió declarar su jubilación forzosa con efectos del 19 de marzo de 2012 (folio 17 del expediente).

Notificadas las resoluciones anteriores, la Sra. Lucía interpuso contra ellas recurso administrativo de reposición y contra la desestimación presunta de los mismos, por escrito registrado el 13 de junio de 2012, recurso contencioso-administrativo. Manifestaba cumplir los requisitos legales establecidos en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y en las Instrucciones de 3 de abril de 2006 del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud (Instrucción quinta) para obtener la prolongación pues reunía la capacidad funcional necesaria y ante la inexistencia en la Comunidad Autónoma Valenciana del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, exigido por el precepto citado.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia estimatoria del recurso interpuesto, seguido bajo el número 236/2012, el 7 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

I.- Se estima el Recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por doña Lucía , contra la desestimación presunta de sus recursos de reposición de 15 y 22/marzo/2012, por los que impugnó Resoluciones del Gerente del Departamento de Alicante Hospital General, sobre denegación de su solicitud de prolongación del servicio activo de 28/febrero/2012, y declaración en situación de jubilación forzosa de 18/marzo/2012, cuyos actos administrativos se anulan y se dejan sin efecto por ser contrarios a derecho.

II.- Se reconoce, como situación jurídica individualizada de la recurrente, su derecho a la concesión de la prórroga de la permanencia en el servicio activo solicitada por la misma, con las consecuencias económicas y administrativas que de ello se deriven.

III.- Se imponen a la Administración las costas del presente procedimiento. [...]

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La sentencia impugnada delimita la cuestión controvertida en los siguientes términos (FD 2º):

[...] se cuestiona, en definitiva, en el presente procedimiento, si las necesidades organizativas de la Administración sanitaria que justificarían la aceptación o rechazo de la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario, deben necesariamente plasmarse en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, o, como sostiene la Generalitat, hasta tanto se aprueba dicho Plan, las peticiones deben resolverse atendiendo a las Instrucciones de 3/abril/2006 del Director gerente de la Agencia Valenciana de Salud, cuyo objeto no es otro -según su Preámbulo- que articular "los procedimientos que permitan al personal estatutario el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de una posterior planificación de los recursos humanos dentro del correspondiente Plan de Ordenación, contemplado en el artículo 13 del Estatuto Marco, donde se establezcan de forma definitiva las necesidades de la organización". [...]

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Cita y trascribe a continuación las sentencias de esta Sala de 17 de marzo de 2011 (rec. 4891/2008 ) y 7 de noviembre de 2012 (rec. 4586/2011 ) y concluye lo siguiente:

[...] Resulta manifiesto que el informe de la Dirección de la Institución Sanitaria, así como la Resolución de 28/febrero/2012 que deniega la prolongación solicitada por la recurrente, atendiendo a que pertenece a una especialidad medica donde existen profesionales disponibles, que no realiza guardias por razón de edad, y que su permanencia supone un mayor gasto público, así como que tiene mas de 35 años de cotización, no constituye en absoluto un reflejo de las necesidades derivadas de la planificación de los recursos humanos de la sanidad pública, justificativas de la denegación de la permanencia en el servicio activo solicitada por el recurrente. Y no estando, en la fecha que nos ocupa, aprobado el correspondiente Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que lleve a cabo la planificación sanitaria pública, carece de la oportuna motivación el acto administrativo recurrido denegatorio de la prórroga del servicio activo solicitada, desde la óptica de las necesidades de autoorganización de sus recursos humanos. Es cierto que este Tribunal ha venido resolviendo solicitudes de prolongación de la permanencia en el servicio activo, en base a la correcta aplicación o no de las Instrucciones de 3/abril/2006 de la Agencia Valenciana de Salud, pero tales pronunciamientos se han llevado a cabo, como no podía ser de otro modo, con estricto sometimiento al principio de congruencia con las pretensiones de las partes, siendo en el presente procedimiento donde se ha cuestionado por vez primera y de forma expresa, la idoneidad de dichas Instrucciones como instrumento jurídico válido para resolver tales solicitudes, a falta de una planificación de recursos humanos contenida en un Plan de Ordenación. [...]

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Notificada la anterior sentencia, el abogado de la Generalidad Valenciana anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 29 de julio de 2015, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta superioridad.

Recibidas las actuaciones, el abogado de la Generalidad Valenciana, presentó el 28 de octubre de 2015 escrito de interposición del recurso de casación, con fundamento en tres motivos.

Los dos primeros formulados al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso- administrativo (en adelante LJCA), denuncian respectivamente la infracción por la sentencia impugnada del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con las sentencias de esta sala de 20 de enero y 7 de febrero de 2014 (recurso de casación nº 1750/2012 ); 20 de mayo , 3 de abril y 8 de enero de 2013 (recursos de casación números 426/12 ; 6490/2012 y 1635/2012 , respectivamente); 11 de diciembre de 2012 ; 31 de enero de 2014 y 23 de mayo de 2013 ; y la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 28 de octubre de 2010 y 29 de septiembre de 2014 sobre las consecuencias jurídicas de la infracción del deber de motivar establecido en el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (en adelante LRJAP).

El tercero formulado al amparo del supuesto del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA denuncia la infracción del artículo 71.2 de esa misma Ley , al haber autorizado la prolongación del servicio activo del recurrente, sustituyendo a la Administración en la fijación de los criterios discrecionales que constituyen las necesidades organizativas y asistenciales que habilitan para su concesión.

Termina suplicando a la sala que dicte resolución:

[...] mediante la cual estime este recurso de casación, revocando la sentencia de instancia y rechazando el recurso contencioso administrativo, con la confirmación del acto recurrido

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Comparecido la parte recurrida, por providencia de 24 de noviembre de 2015 se admitió el recurso de casación y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Concedido el oportuno traslado, el procurador don Jorge Castelló Navarro presentó el 12 de enero de 2016 escrito de oposición al recurso de casación, en el que tras alegar cuanto estimó oportuno suplicó a la Sala que:

[...] dicte sentencia desestimando el presente recurso de casación, confirmando la sentencia del TSJCV, con imposición de costas a la Administración recurrente

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Conclusas las actuaciones, por providencia de 29 de junio de 2016 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 29 de noviembre de 2016.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta .

En la fecha acordada, 29 de noviembre de 2016, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.

Se impugna en casación la sentencia de 7 de julio de 2015, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en el recurso número 236/2012 , de la que se ha dado cuenta en los antecedentes de la presente resolución.

El recurso de casación interpuesto por la Generalidad Valenciana contiene, como antes se dijo, tres motivos de casación, que constituyen una reiteración de impugnaciones similares que han sido ya examinadas por esta Sala [sentencias de 17 de julio de 2015 (casación 1248/2014 ); 30 de octubre de 2015 (casación 2550/2014 ); 22 de febrero de 2016 (casación 276/2015 ); 5 de abril de 2016 (casación 856/2015 ); 2; 10 y 15 de junio de 2016 (casaciones 1209 ; 1163 y 1737 de 2015, respectivamente ) y 11 de julio de 2016 (casación 1188/2015 )], lo que justifica, y aún aconseja, que lo examinemos con brevedad.

En el primer motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , según ya hemos expuesto en el apartado de antecedentes de esta sentencia, denuncia la recurrente la infracción por la sentencia impugnada del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con las sentencias de esta sala de 20 de enero y 7 de febrero de 2014 (recurso de casación nº 1750/2012 ); 20 de mayo , 3 de abril y 8 de enero de 2013 (recursos de casación números 426/12 ; 6490/2012 y 1635/2012 , respectivamente); 11 de diciembre de 2012 ; 31 de enero de 2014 y 23 de mayo de 2013 .

Aduce la Administración recurrente que la sentencia impugnada no tiene en cuenta que de acuerdo con la propia dicción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y la interpretación que del mismo realiza esta Sala, la jubilación se produce "ope legis" al cumplir la edad reglamentaria, y lo excepcional es la prolongación del servicio activo, de manera que lo que hay que motivar no es la denegación que es la regla general, sino la autorización de la prolongación en el servicio activo que es lo excepcional.

Añade que la sentencia impugnada entiende además que la prolongación en el servicio activo es un derecho subjetivo y no una mera facultad y en consecuencia una excepcionalidad.

Invoca las sentencias de esta Sala identificadas al comienzo del motivo, que reproduce en los particulares de su interés, e insiste en que siendo una posibilidad excepcional la prolongación en el servicio más allá del cumplimiento de la edad de jubilación forzosa, es esa excepción la que requiere la existencia de razones de interés general para su concesión, que se deben contener en la resolución que la autorice.

Considera patente el error de la sentencia impugnada en la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 al entender que tenía que haberse concedido la prolongación en el servicio activo, y que no hay motivación, cuando sí la hay, por el hecho de que no se había aprobado el Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

Concluye en definitiva que de la jurisprudencia de esta Sala se infiere que ante la inexistencia del Plan de Ordenación de Recursos Humanos que determine las necesidades organizativas que permitan exceptuar la regla general, que es la jubilación forzosa, no puede concederse la prolongación del servicio activo que es excepcional.

El primer motivo de casación al igual que en las sentencias de la Sala citadas en el anterior fundamento primero, no puede prosperar.

La sentencia impugnada funda su razón de decidir en la inexistencia de Plan de Ordenación de Recursos Humanos en el Servicio de Salud donde prestaba sus servicios la médico recurrente en instancia y por ello considera que la motivación ofrecida por la resolución impugnada para denegar la prolongación de la permanencia en el servicio activo solicitada por aquélla es insuficiente.

El recurso de casación no combate en absoluto tales razones (la inexistencia de Plan de Ordenación de Recursos Humanos) y los reproches que dirige a la sentencia impugnada nada tienen que ver con la razón de decidir de ésta.

En tal sentido atribuye la Administración recurrente a la sentencia dictada por la Sala de Valencia exigir la motivación de la denegación de la prolongación en el servicio activo, cuando lo que se ha de motivar es la autorización, que es lo excepcional.

Sin embargo la sentencia impugnada no afirma tal cosa, porque, insistimos, su razón de decidir se basa en la inexistencia de Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

El motivo de casación se limita a citar y reproducir fragmentos de la jurisprudencia de la Sala que afirma infringida, pero sin referencia alguna a la proyección que tendría sobre el presente caso, razonamiento que no puede ser suplido por esta Sala, máxime teniendo en cuenta que las sentencias cuya vulneración se denuncia en el motivo abordan supuestos en los que la premisa de partida era la existencia de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, diferencia sustancial con el caso actual que impide, ante la ausencia de crítica jurídica, la traslación de la doctrina que se nos invoca a este supuesto.

En el segundo motivo de casación fundado también en el apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA denuncia la Administración recurrente la infracción por la sentencia impugnada de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 28 de diciembre de 2010 (RCA nº 491/2008 ) y 29 de septiembre de 2014 (RC nº 4045/2011 ) sobre las consecuencias de la infracción del deber de motivar establecido en el artículo 54.1 de la LRJAP , invocadas, por cierto, por la parte en forma errónea.

Entiende la recurrente que procede la retroacción de actuaciones en virtud del carácter formal del deber de motivar, máxime cuando en el debate procesal, como en el presente caso, no se ha introducido ni acreditado por el recurrente que se den los requisitos legales para la prórroga del servicio activo, para que la Administración emita un nuevo acto debidamente motivado.

Sin perjuicio de lo expuesto en el motivo anterior, insiste la recurrente que la estimación de la falta de motivación, conforme a la citada jurisprudencia, no puede dar lugar a la concesión de la prórroga de la permanencia en el servicio activo al recurrente porque ello, como excepción a la jubilación obligatoria a los 65 años de edad del personal estatutario de los servicios de salud, requiere conforme a su regulación en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , el que previamente la Administración sanitaria autonómica fije discrecionalmente a través del PORH los supuestos organizativos y asistenciales en que procede la prórroga del servicio activo.

Añade que el recurrente ni en el escrito de demanda, en prueba ni en conclusiones ha alegado y probado la existencia de razones organizativas o asistenciales existentes para que proceda la prórroga del servicio activo conforme a lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

Concluye que en el presente recurso al no estar promulgado el PORH, no estarían fijados por la Administración con carácter discrecional y por razones organizativas o asistenciales los supuestos en los que procede la prolongación del servicio activo conforme al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , por lo que únicamente cabe la retroacción de actuaciones.

El segundo motivo de casación ha de ser también desestimado porque parte de una premisa que no se corresponde con la realidad, como es que la sentencia impugnada funda su fallo anulatorio en la falta de motivación del acuerdo administrativo recurrido.

Como hemos dicho ya al resolver el motivo inmediatamente precedente, la sentencia de la Sala de Valencia ha fundado su razón de decidir en la inexistencia de plan de ordenación de recursos humanos en el Servicio de Salud donde prestaba sus servicios la médico recurrente en instancia, exigido por el artículo 26.2 in fine de la Ley 55/2003 , que determina la nulidad de pleno derecho (ex artículo 62 LRJAP ) del acuerdo recurrido en el proceso de instancia, no susceptible por tanto de la convalidación que postula la recurrente en este segundo motivo de casación.

No advertimos por tanto que la sentencia impugnada vulnere la doctrina contenida en las sentencias invocadas en este motivo pues aquéllas contemplan supuestos de anulabilidad (ex artículo 63.2 LRJAP ) por falta de motivación de las resoluciones administrativas allí recurridas, causante de indefensión, situación que no concurre en el caso ahora sometido a decisión, y que hace inaplicable la doctrina contenida en aquéllas.

En el tercer motivo de casación, formulado bajo la cobertura del supuesto c) del artículo 88.1 de la LUCA, denuncia la recurrente la infracción por la sentencia impugnada del artículo 71.2 de esa misma Ley al haber autorizado la prolongación del servicio activo del recurrente, sustituyendo a la Administración en la fijación de los criterios discrecionales que constituyen las necesidades organizativas y asistenciales que habilitan para su concesión.

Aduce que tal proceder constituye una infracción del artículo 71.2 de la LJCA cuando no existe una única alternativa para la decisión y esta se produce en sentencia, además de un abuso del ejercicio de la jurisdicción, a cuyo efecto cita nuestra sentencia de la Sección Quinta de esta sala de 29 de abril de 2011 (RC nº 1755/2007 ) con reproducción selectiva de sus contenidos y las sentencias de 27 de septiembre de 2012 (Casación 5234/2010 ) y 7 de marzo de 2013 (Casación 7018/2010 ) entre otras.

Añade que en el presente caso, conforme a los artículos 26.2 en relación con el artículo 13 de la Ley 55/2003 , corresponde a la Administración sanitaria fijar a través del Plan de ordenación de recursos humanos, que tiene un carácter evidentemente discrecional, las razones organizativas y asistenciales que permiten la prolongación del servicio activo del personal estatutario, y por ello la sentencia recurrida incurre en la vulneración denunciada al comienzo del motivo al introducir un nuevo supuesto de concesión que no tiene amparo legal en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

El tercer motivo de casación tampoco puede ser acogido.

En el auto de la Sección Primera de la Sala de 18 de febrero de 2016 (RC nº 2082/2015 -FJ 2º-) declaramos la inadmisión de un motivo idéntico al ahora analizado, formulado también por la Generalidad Valenciana, por carencia manifiesta de fundamento al apreciar la falta de correspondencia entre la infracción denunciada, que hubiera debido fundamentarse al amparo de los apartados a ) o d) del artículo 88.1 de la LJCA , y el cauce procesal expresamente utilizado, el del apartado c) del citado precepto.

Razonamos allí como la doctrina jurisprudencial mayoritaria y vigente tiene declarado (entre otras en la sentencia de 5 de febrero de 2013 , recurso de casación nº 4103 / 2010), que la denuncia de la vulneración del artículo 71.2 LJCA puede ser canalizada por el apartado d) del artículo 88.1 (así, sentencia de esta sala y Sección de 9 de diciembre de 2011, recurso de casación nº 85/2008 ), o bien, en ciertos supuestos, por el apartado a) del mismo precepto (así, sentencias de esta Sala y Sección de 29 de abril y 15 de julio de 2011 , recursos de casación nº 1755/2007 y 5332/2007 ), pero no por el del apartado c), como se fundamenta en el escrito de interposición. Más en concreto, en el auto de esta Sala de 7 de junio de 2012, RC 126/2012 , en que se alegó la infracción del artículo 71.2 al amparo del epígrafe c) declaramos la inadmisión del motivo por carencia de fundamento, "(...) toda vez que se pretende, como es el caso, denunciar la infracción de las normas reguladoras de la sentencia al considerar la parte recurrente que existe un error " in procedendo ". En las sentencias de esta Sala de 29 de abril de 2011 (Recurso de Casación núm. 1755/2007 ) y de 2 de febrero de 2012 (Recurso de Casación núm. 4509/2009 ) hemos entendido, no obstante, que el ejercicio de una jurisdicción funcionalmente correcta puede concluir también en un ejercicio abusivo cuando, ya en la fase de decisión del proceso (y como vicio "in iudicando" ), la sentencia sustituye a la Administración al decidir, lo que acontece cuando adopta e impone determinaciones que no tienen una alternativa única y que, por tanto, siguen correspondiendo constitucionalmente en exclusiva a la Administración autora del planeamiento urbanístico. Además del cauce del apartado a), en determinados supuestos puede ser vehiculado por el apartado d), del artículo 88.1 de la LJCA (pero en ningún caso mediante el cauce del apartado c). Así se establece en la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2011 (recurso de casación núm. 5332/2007 ).

En consecuencia, los razonamientos expuestos que resultan plenamente de aplicación al caso ahora sometido a decisión, conducen al rechazo del tercer motivo de casación, al igual que concluimos en nuestra sentencia de 15 de junio de 2016 (RC nº 1737/2015 -FJ 7º-).

En consecuencia, procede declarar no haber lugar al recurso de casación lo que conlleva la imposición de las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , y haciendo uso de la posibilidad de limitar la cuantía máxima de la condena a las mismas al recurrente, y siguiendo el criterio utilizado por esta Sala para asuntos semejantes en complejidad, se fija en 3.000 euros, más IVA, la cantidad máxima a reclamar, por todos los conceptos.