STS 2622/2016, 15 de Diciembre de 2016

En el recurso nº 98/2013, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 22 de octubre de 2014 se dictó la sentencia nº 618 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO de "Seur Geopost, S.A.", y anulando las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, ordenamos la retroacción del procedimiento de licitación respecto del lote contractual nº 1 a que tales resoluciones se refieren a la fase de valoración de ofertas para su continuación por los trámites correspondientes, con expresa imposición de las costas procesales a las Administraciones demandadas en los términos establecidos en el último fundamento jurídico. Contra esta sentencia cabe recurso de casación

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Contra la referida resolución prepararon recurso de casación, de una parte, la Comunidad de Madrid y, de otra, el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., que la Sala de instancia tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 22 de diciembre de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 11 de marzo de 2015, el Letrado de la Comunidad de Madrid interpuso el recurso anunciado y, después de exponer las alegaciones que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que,

[...] tras la tramitación procesal oportuna y atendiendo los motivos de casación invocados, case y anule la sentencia recurrida

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Por Decreto de 12 de marzo de 2015, se declaró desierto el recurso anunciado por el Abogado del Estado.

Presentadas alegaciones por la recurrente sobre la causa de inadmisión propuesta por Seur Geopost, S.L., por auto de 14 de enero de 2016 la Sección Primera de esta Sala acordó:

PRIMERO .- No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso nº 49/2015 propuesta por la representación de la parte recurrida, SEUR GEOPOST, S.L.

SEGUNDO .- Declarar la admisión a trámite del recurso de casación nº 49/2015 interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Madrid contra la sentencia de 22 de octubre de 2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso número 98/2013 ; y para su substanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

TERCERO .- Imponer las costas de este incidente a la entidad SEUR GEOPOST, S.L., declarándose que la cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de Letrado de la parte recurrente es de 1.500 euros

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Evacuando el traslado conferido, el procurador don Julián Caballero Aguado, en representación de la mercantil Seur Geopost, S.L., se opuso al recurso por escrito de 15 de abril de 2016 en el que solicitó su desestimación, declarando, dijo, no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente.

Mediante providencia de 29 de junio de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 29 de noviembre de este año y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta .

En la fecha acordada, 29 de noviembre de 2016, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso, y el 7 de diciembre siguiente se pasó a la firma esta sentencia.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó el recurso que SEUR GEOPOST, S.L. (SEUR) interpuso contra la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 15 de noviembre de 2012. Esta última había desestimado el recurso especial de SEUR contra la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 12 de septiembre de 2012 en virtud de la cual la Comunidad de Madrid desistió de la adjudicación del Lote 1 del Acuerdo Marco para la Prestación de Servicios Telegráficos y de Burofax a los centros de su Administración General y de sus organismos autónomos.

Debe tenerse presente que la Administración autonómica madrileña, conforme a ese Acuerdo Marco, incoó un procedimiento abierto y con pluralidad de criterios para adjudicar, por un importe total de 24.130.522,04€, dos lotes de servicios. El Lote 1 comprendía servicios telegráficos y el Lote 2 se refería a los servicios de burofax. Presentaron ofertas a ambos SEUR y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. (Correos).

El pliego de prescripciones técnicas, al referirse a los servicios telegráficos, bajo las categorías "Telegramas Nacional" y "Telegramas Internacional" precisaba que los servicios requeridos eran los de "envío urgente de mensajes".

Cuando se acordó el desistimiento respecto del Lote 1 ya se había producido la valoración de esas ofertas. Su resultado fue que la de SEUR obtuvo mejor puntuación en ese Lote que la de Correos que, en cambio logró más puntos en el Lote 2. Por otro lado, se debe señalar que la Orden de 12 de septiembre de 2012, la que acuerda el desistimiento, se dictó después de que Correos, en fase de aclaración de ofertas, se dirigiese a la Comunidad de Madrid poniendo de relieve la indeterminación del objeto del contrato. O sea, la razón con la que se justificó el desistimiento.

Así, la Orden de 12 de septiembre de 2012 explicaba que no había sido definido dicho objeto y que, según se describían los servicios a prestar en el pliego de prescripciones técnicas, no era posible afirmar que fueran distintos de los telegramas. El Tribunal Administrativo corroboró que, como decía la Orden, había una discordancia entre lo que pretendía contratar la Administración --servicios de mensajes surgentes-- y el objeto del contrato --servicio de telegramas-- y que, además, se daba la circunstancia de que este último solamente lo puede prestar Correos por así disponerlo la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios.

Por ello, considerando que existía un defecto no subsanable, entendió que se daban las circunstancias previstas por los artículos 22.1 y 109.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, confirmó el Tribunal Administrativo la legalidad del proceder de la Comunidad de Madrid y que, en esas condiciones, cabía aplicar el apartado 4 del artículo 155 de dicho texto refundido.

Conviene tener presente qué dispone cada uno de estos preceptos.

Artículo 22. Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación.

1. Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación

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Artículo 109. Expediente de contratación: iniciación y contenido.

1. La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 22 de esta Ley

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Artículo 155. Renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación

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La sentencia explica la estimación del recurso de SEUR poniendo de manifiesto, en primer lugar, que ningún reproche se hizo a los pliegos de la licitación por parte de los órganos que participaron en su elaboración. Añade que tampoco formularon reserva alguna las dos empresas que presentaron ofertas y que los pliegos no impugnados vinculan a las partes y a la Administración. Destaca, seguidamente, que cuando la Mesa de Contratación le requirió la aclaración de determinados extremos de su oferta, Correos alertó del supuesto defecto en el objeto de licitación del Lote 1. Y subraya que esta observación la hizo Correos cuando ya se habían valorado las ofertas con el resultado de que tuviera más puntos la de SEUR para ese Lote 1 mientras que era mejor puntuada la de Correos para el Lote 2.

A partir de aquí, dice la sentencia:

Tales datos ponen de relieve que cuando la "Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A." presumía que no iba a resultar adjudicataria del primer lote de contratación alega, extemporáneamente, por haber consentido los pliegos y aprovechando un trámite para aclaración de ofertas, la supuesta indeterminación del objeto de licitación de tal lote. El mismo se refiere expresamente a la prestación de servicio de telegramas nacionales e internacionales, por lo que no existe tal indeterminación. Otra cosa es que la determinación del objeto del contrato no concuerde con la intención de contratación de la Administración, pero no puede obviarse que los pliegos fueron informados favorablemente por todas las instancias administrativas competentes y aprobados por el órgano de contratación. No concurre por tanto ninguna infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, únicas causas en las que el apartado 4 del artículo 155 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aplicado al caso de autos, permite fundamentar el desistimiento administrativo del procedimiento contractual

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En consecuencia, la Sala de Madrid, tal como se ha anticipado, estima el recurso de SEUR, anula la actuación impugnada y ordena la retroacción del procedimiento de licitación respecto del Lote 1 a la fase de valoración de ofertas para su continuación por los trámites correspondientes.

La Comunidad de Madrid ha interpuesto, conforme al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , un único motivo de casación contra esta sentencia.

Sostiene en él que ha infringido el artículo 155.4 de referencia.

Para argumentar esta afirmación el escrito de interposición recuerda, en primer lugar, que la razón de decidir de la sentencia estriba en que los pliegos de la licitación contaron con la aprobación y anuencia de todas las instancias administrativas que intervinieron en su elaboración y aprobación sin que, a su entender, hubiera en ellos indeterminación. A continuación, manifiesta su desacuerdo con el juicio de la Sala de instancia, reproduce los preceptos que hemos recogido en el primero de estos fundamentos y dice que en el contrato controvertido existe una divergencia entre lo que se pretendía contratar --el servicio de mensajes de texto urgentes-- y el objeto del contrato según sus pliegos --el servicio de telegramas-- cuyo coste se quería abaratar mediante la concurrencia. Añade que no se trasladó correctamente al contrato licitado la finalidad perseguida y explica que tal desajuste determina que no se cumplan las prescripciones de los artículos 22.1 y 109.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público . Precisa la recurrente que el defecto era insubsanable ya que suponía la modificación de un elemento esencial del contrato: su propio objeto.

En estas circunstancias, concluye la Comunidad de Madrid, el hecho de que los pliegos hubieran sido informados favorablemente y aprobados, no es óbice a la aplicación del artículo 155.4. De otro modo, observa, este precepto devendría inaplicable en buena medida pues no permitiría desistir de contratos cuyos pliegos adolezcan de errores que impidan la consecución de los fines para los cuales se debían celebrar.

SEUR se ha opuesto a este recurso de casación.

En su escrito de oposición resalta que la sentencia no consideró indeterminado el objeto de la licitación ni, en consecuencia, el error insubsanable al que se refiere la Comunidad de Madrid y que consta perfectamente descrito en los pliegos. A este respecto señala que el pliego de prescripciones técnicas describe el servicio a contratar bajo la denominación "telegramas" como "envío de mensajes urgentes" de manera que era evidente qué se quería contratar. En este sentido, llama la atención sobre el momento en que la Administración advirtió la indeterminación y le llama "poderosísimamente la atención" que desde el inicio del procedimiento y hasta ese momento nadie la apreciara. Esto solamente puede significar --dice-- que no existía ninguna infracción insubsanable.

Por otra parte, a propósito de la alegación del motivo de casación según la cual la anuencia de quienes participaron en la elaboración del pliego no debe ser óbice a la aplicación del artículo 155.4 a contratos ajenos a las necesidades de la Administración, señala que se deben diferenciar la renuncia y el desistimiento, figuras ambas reguladas en el artículo 155. Y observa que este último sólo cabe por estrictas y regladas causas de vulneración de la legalidad, irreconciliables con las razones de oportunidad, como parecen ser, en su opinión, las seguidas por la Comunidad de Madrid en esta ocasión. Además, observa que en ningún caso se vería obligada ésta a adjudicar un contrato ajeno a sus necesidades o contrario al interés público pues cuenta con facultades para reponer y retrotraer las actuaciones si se dieran en ellas vicios contemplados en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , o en los artículos 31 y siguientes del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público .

El recurso de casación no puede prosperar porque la sentencia contra la que se dirige no ha infringido el artículo 155.4 de este texto legal ni tampoco sigue una interpretación que lo haga inoperante.

A diferencia de lo que sostiene la Comunidad de Madrid, la actuación previa de los órganos e instancias que intervinieron en la elaboración y aprobación de los pliegos de este contrato, así como la actitud de las empresas que concurrieron al procedimiento de licitación no son irrelevantes ni llevan a privar de sentido al desistimiento regulado por el legislador.

Tal como se ha visto, en el centro de la controversia que se ha suscitado se encuentra la cuestión de si el objeto del contrato adolece o no de la indeterminación que ha apreciado la Comunidad de Madrid y, por tanto, impide que mediante él se atiendan las necesidades que buscaba satisfacer. Nos ha explicado la recurrente que lo que pretendía contratar con el Lote 1 era el servicio de mensajes urgentes pero que el pliego se refiere a telegramas nacionales e internacionales. Sin embargo, sabemos que nadie llamó la atención sobre la discordancia luego advertida, ni siquiera las empresas que concurrieron a la licitación, y que tal desajuste tampoco impidió que sus ofertas contemplaran, efectivamente, el servicio de mensajería de texto urgente ni que fueran valoradas en consecuencia.

La circunstancia de que, en ese contexto, se desarrollara sin incidencias el procedimiento de licitación y que, sólo después de conocer que la oferta de SEUR era mejor puntuada que la suya para ese Lote 1, Correos pusiera de manifiesto la indeterminación referida, permite pensar que el defecto del pliego no poseía le entidad que le dio la Comunidad de Madrid.

El examen del expediente y la lectura del pliego de prescripciones técnicas corroboran esa conclusión. Tal como se ha indicado en el fundamento primero, si bien habla de telegramas nacionales e internacionales, describe el servicio a contratar como "envío urgente de mensajes". Esto significa que, no siendo modélico el proceder de la Comunidad de Madrid en este aspecto, la forma de identificar el objeto del contrato en el Lote 1 no creó realmente la indefinición posteriormente descubierta por la Administración madrileña y erigida en razón para aplicar el artículo 155.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público .

Es decir, la anuencia dentro y fuera de la Administración a los términos de la licitación y el desarrollo de ésta revelan que, en realidad, no impedían la satisfacción de los fines perseguidos por la Comunidad de Madrid. Esto es, que cumplían en medida suficiente las exigencias de los artículos 22.1 y 109.1 y, por tanto, que no existía la infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato que justificara el desistimiento, tal como acertadamente, dijo la sentencia recurrida, lo cual, por tanto, no incurre en la infracción que le reprocha el motivo de casación.

En definitiva, la sentencia recurrida es conforme a Derecho.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.