STS 946/2016, 15 de Diciembre de 2016

Al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24 CE . por violación del derecho a la tutela judicial efectiva , y a la presunción de inocencia .

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art. 24 así como 120.3 y 9.3 CE , relativo a la proscripción de la arbitrariedad, y tutela judicial efectiva.

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 183.1 CP .

Cuarto .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art.21.6ª CP .

Quinto .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 66.1.1ª CP .

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1 LECr , por no expresar la sentencia cuáles son los hechos probados, resultar manifiesta contradicción entre ellos, o consignar conceptos jurídicos que impliquen predeterminación del fallo.

5. - La parte recurrida, así como el Ministerio Fiscal , por medio de escritos fechados el 27 de Julio y el 13 de Septiembre de 2016, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por providencia de 10 de Noviembre de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 29 de Noviembre de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula, al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art. 24 CE . por violación del derecho a la tutela judicial efectiva , y a la presunción de inocencia .

1. Se sostiene que se condena al recurrente sin prueba de ningún tipo como autor de dos encuentros de naturaleza sexual, sin pruebas como no sea el relato del único testigo, la menor, prestadas en la fase de instrucción y sin ratificar en el Plenario, apartándose por tanto la sentencia de lo acontecido en el juicio oral, donde la menor en ningún momento refirió el supuesto frotamiento de los órganos genitales que admite la sentencia por descarte de acusaciones más graves. Como admitió el propio tribunal, la declaración de aquella es dirigida, e imprecisa. Y no es cierto que careciera de ánimo espurio, puesto que la acusación ha efectuado una reclamación de 20.000 euros, en concepto de daños morales y otros 400 por día de curación, cuando ni siquiera existió baja médica, ni gastos de este orden.

   2 . Debe tenerse presente que cuando en esta vía casacional se alega infracción de este fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada, y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir ,el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

   Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio .

   Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

   Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

   Además, y aunque la prueba utilizada por la Audiencia fuere calificada como de indiciaria o indirecta, a esta Sala Segunda le estaría vedada la posibilidad de revisar la valoración que de la misma hizo el juzgador de instancia para llegar al juicio de inferencia incriminatorio, toda vez que, como ha quedado dicho, la función del Tribunal Supremo en este trance casacional, se limita a comprobar la concurrencia de los requisitos anteriormente reseñados, por lo que, concurriendo éstos y no apartándose la inferencia obtenida de las reglas de lo razonable, de la experiencia y de los criterios científicos, deberá concluirse con que en el caso presente la presunción de inocencia del acusado ha quedado desvirtuada por prueba de cargo válida y suficiente.

3. En nuestro caso , en el orden expuesto, el tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero (fº 4 a 8) de su sentencia, valorando una prueba de carácter personal, como es la declaración de la denunciante, con las corroboraciones que admite, proclama que se cumplen en el caso todos los parámetros jurisprudenciales exigidos para entender de cargo tal declaración, y explica por qué se dan esos requisitos, aunque modulando -a favor del acusado- la trascendencia de los hechos. Así, cuenta con las declaraciones de la madre, Clemencia , la de Virginia , la de el tío del acusado Antonio , la de Lorena y la de Elvira . Y el tribunal analiza las pruebas, analiza singularmente la declaración de la menor, y al margen de las inconsistencias existentes en la índole de la relación sexual mantenida (las manchas de sangre evidencian una afectación del himen, pero los médicos discrepan si la misma es compatible o no con una penetración como sostiene la joven), su declaración aparece corroborada por los criterios indicativos de la jurisprudencia para valorar la credibilidad de un testigo, y así lo aprecia la Sala de instancia. No había animadversión alguna hacia el acusado; la versión se mantiene constante desde el primer momento y no se manifiesta a la madre sino tras una indagación de ésta sobre las circunstancias que rodean el sangrado de la menor; y además hay corroboraciones periféricas que el Tribunal relata de manera pormenorizada. El acusado niega los hechos, pero hay que considerar que la prueba de cargo enerva la presunción de inocencia del acusado, no obstante su legítimo derecho a negar los cargos de la acusación, cuya reclamación económica legítima ha sido reducida por el Tribunal. Por ello creemos que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno al acusado.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa, al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , en infracción de precepto constitucional y del art. 24, así como 120.3 y 9.3 CE , relativo a la proscripción de la arbitrariedad, y tutela judicial efectiva.

1. Para el recurrente se da la citada infracción en cuanto recoge como hechos probados, supuestos hechos basados en una total falta de relación con lo acreditado y probado en autos, y con las dudas expresadas por el tribunal, tras la declaración de Elena que no fue capaz de concretar en qué había consistido la acción desplegada por Pedro Miguel , llegando el tribunal a una conclusión, arbitraria, no motivada y contraria a las reglas de la lógica. Tanto más si el cómputo de los tiempos de las actividades a desplegar por los intervinientes en las dos presuntas relaciones no abonan racionalmente por la realización de los hechos imputados; y si tampoco lo hacen las testificales-periciales y las periciales practicadas; no revistiendo la declaración de la menor los parámetros jurisprudencialmente exigidos para establecer su veracidad.

2. Como nos recuerda la STS 29-6-2001, nº 1282/2001 , el derecho a latutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los tribunales.

   El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad".Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles (Cfr. STS 11-7-2013, nº 615/2013 ).

3. El motivo parte de una afirmación equívoca: no hay prueba de la existencia de relaciones sexuales "completas", es decir de la penetración del acusado a la menor. Pero no de la índole de las relaciones por las que fue condenado. De hecho, el Tribunal acepta esa duda al respecto, no obstante las declaraciones de la chica, y absuelve del delito consistente en la penetración vaginal de la menor. No hay arbitrariedad alguna ni en la absolución del acusado por ese hecho, ni en la condena por la existencia de relaciones sexuales sin penetración, ya que las mismas, en base a los argumentos expuestos más arriba, han quedado acreditadas. El Tribunal puede dudar de que existiera penetración -especialmente ante la divergencia que manifiestan los médicos sobre el resultado de la misma penetración en el himen de una menor y su compatibilidad con el análisis de la denunciante- pero no respecto de la existencia de actos sexuales diferentes . El combate del acusado a esa posición de la Sala, sobre la base de que el testimonio de la menor es inducido, creemos que no puede ser aceptado. La menor ha mantenido siempre su versión, al margen de que una niña de solo 11 años, en un episodio de esta naturaleza en el que presta su consentimiento a la relación con el acusado, a sabiendas de que ello provocará una reacción por parte de su madre (ver la conversación de Facebook), pueda suponer un modo de expresarse ante jueces, médicos y psicólogos que requieran de una técnica de interrogatorio directa en lugar de provocar respuestas a través de preguntas abiertas. La sala de instancia ha valorado adecuadamente esas circunstancias al establecer sus conclusiones, y por ello el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 183.1 CP .

1. Se sostiene que las acusaciones no definieron en qué consistió la actuación delictiva para subsumir los hechos en el art. 183.1 LECr , pues ambas acusaciones pública y particular incluían los hechos en el art 183.3. sosteniendo la existencia de penetraciones vaginales; y que sobre el hecho concreto de frotamientos no se ha practicado prueba. Con ello se ha infringido el principio acusatorio y el principio de legalidad.

2. El delito por el cual es condenado el acusado es absolutamente homogéneo al que fue objeto de acusación (de hecho se trata de una condena por un hecho que se queda limitado respecto del que se acusaba). Y, si se beneficia el acusado de esa calificación jurídica, es porque el tribunal de instancia no considera concurrente, por tener dudas sobre el particular, la existencia de penetración a la menor. Por ello no se ha vulnerado el principio acusatorio, ni el de legalidad y no ha habido conculcación alguna del derecho de defensa.

El motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art.21.6ª CP .

1. Para el recurrente se evidencia la procedencia de la atenuante de dilaciones indebidas , ajenas al acusado, a través del dato de la comisión del hecho en 15 y 16 de septiembre de 2012, llevándose a cabo el acto del juicio los días 14 y 20 de abril de 2016, no tratándose de una causa compleja, que, si no se concluyó pronto, fue por las continuas peticiones de diligencias, que se mostraron totalmente innecesarias, por parte del Ministerio Fiscal.

2. En sentencias como la STS 948/2005, de 19 de julio ha dicho esta Sala que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

   Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

   Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )". Sin embargo, como hemos dicho también en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales"

   La STS 360/2014 , de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida " es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -.

   En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

   Así, son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante . Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas , que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia .

   También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ).

3. En nuestro caso, la sala de instancia, ajustándose a los parámetros jurisprudenciales expuestos, explica que "el tiempo de demora del IMELGA (en el que repara especialmente) es normal en estos casos. Un supuesto como el presente (con una petición fiscal de 20 años de prisión), con numerosas periciales muy especializadas y varias testificales practicadas durante la instrucción, en modo alguno puede reputarse como dilatado en el tiempo cuando unos hechos cometidos en septiembre de 2012 son enjuiciados en abril de 2016. El mero examen de la causa pone de manifiesto que no ha habido interrupción alguna en su normal tramitación y es la ordinaria en los órganos judiciales de A. Coruña."

   Ciertamente, no siendo una causa compleja, ha sido precisa la práctica de una serie de periciales , algo frecuente en este tipo de delitos, a fin de conocer los efectos del mismo en la víctima, así como el examen de los restos biológicos encontrados. No es la falta de celeridad lo que determina la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones, sino los retrasos injustificados y extraordinarios en la tramitación de la causa, y estos creemos que en el presente caso no se han producido.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se fundamenta en infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 66.1.1ª CP .

1. Se reprocha que se haya procedido a imponer la pena en la mitad superior, partiendo de la existencia de un delito continuado, cuando no hay vestigios físicos del segundo encuentro sexual, y debió haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas, con lo cual en todo caso debió haberse impuesto la pena en la mitad inferior, correspondiendo la de dos años.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. El Tribunal impone la pena en una extensión muy próxima al mínimo legalmente previsto. Es evidente que discutir la corrección en la aplicación de la pena sobre la base de cuestionar el relato de hechos probados supone un exceso no permitido por la vía de impugnación elegida por el recurrente. Pero eso es lo que hace en un aspecto mientras que en otro supedita su reclamación al éxito de la pretensión desarrollada en el motivo precedente. Creemos que la imposición de una pena de 4 años y 3 meses -sobre la base de una pena mínima de 4 años y un día- aparece justificada por la existencia de un hecho grave, cometido contra una niña de 11 años, sin que como dice la sala de instancia aparezca justificada la necesidad de exasperar la penalidad.

Y ello, sin perjuicio de que la pena legalmente resultante pueda estimarse como muy alta, teniendo en cuenta la relación consentida, en la situación de seudonoviazgo o prenoviazgo existente entre el sujeto agente y la víctima, y la relativamente próxima edad entre los mismos (aunque fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CP ).

El sexto motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente para demostrar el error de la sala de instancia invoca los folios 3 y 4 de las actuaciones, informe médico forense de fecha 18-9-12 sobre que no se observa desgarro himeneal, lo que contradice a su juicio la declaración de la menor sobre haber mantenido dos r elaciones sexuales completas con el acusado; folio 10, parte del servicio de atención primaria del PAC de Cambre de 17-9-12 folios 54 a 56; informe de alta de urgencias de fecha 17-9-12, emitido por los Dres. Silvio y Vidal ; fº 58 a 60 ,extractos de la hojas de mensajería de Facebook entre la usuaria Clemencia y DIRECCION000 y Pedro Miguel ; folio 126, ampliación del informe médico forense de 18-9-12, emitido por la Dra Juliana en 10-10-12; fº 154 a 168, informe pericial de analítica y su continuación, elaborados el Laboratorio de Biología ADN de la Brigada Provincial de la Policía científica; fº 254 a 256, informe pericial psicológico acerca de la verosimilitud en la narración y capacidad de fabulación de la menor Elena .

2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como ha repetido esta Sala e indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

   Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

   Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

   La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

   Y por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia "cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos."No obstante, hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia, de modo que los informes invocados ningún error evidencien.

   Y la STS 13-12-2010, nº 1058/2010 , en n relación con la prueba pericial , también nos dice que, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC. 143/2005 de 6.6 ), esto es cuando el Tribunal ad quem valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004 de 9 de febrero ; 360/2006, de 18 de diciembre ; ó 21/2009, de 26 de enero ).

3. Ante todo, debemos recordar que el tribunal de instancia ha descartado la existencia de penetración sexual por tener dudas sobre el particular, dudas que alimentan diferentes peritos -de cuyo dictámen no se ha separado- que consideran compatible la penetración con las lesiones en el himen que tenía la menor y otros que no. Por tanto el recurrente pretende sostener la existencia de un error que no se da en los hechos probados. Por lo demás, varios de los documentos que cita el recurrente son pruebas personales documentadas respecto de las cuales el tribunal "a quo" ha tenido oportunidad de escuchar de manera directa a quienes produjeron los documentos, de suerte que no tienen los efectos casacionales que indica el recurrente y además no prueban error alguno, en el factum. Y, es preciso recordar que los mensajes de Facebook tienen una fecha inmediatamente posterior a los hechos. El 15 de septiembre de 2012 fue sábado. El lunes siguiente es día 17. La declaración de la madre en la cual consiente en entrar en su cuenta de Facebook y permitir que la Policía copie las conversaciones de la menor con el acusado se produce el miércoles 19 de septiembre. La fecha de las últimas de esas conversaciones es la del "lunes" es decir el lunes 17. Por tanto no es cierto que el acusado no mantuviera conversaciones con la menor, al contrario, la recogida ese día es muy reveladora (" dile que tu y yo somos novios ..."). Esas conversaciones no acreditan error alguno en el Tribunal, sino confirman su acierto.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo se configura por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1 LECr , por no expresar la sentencia cuáles son los hechos probados, resultar manifiesta contradicción entre ellos, o consignar conceptos jurídicos que impliquen predeterminación del fallo.

1. Se sostiene que los hechos probados contienen conceptos como "contacto sexual" o "frotamiento con los genitales" que implican predeterminación del fallo. Y que existe manifiesta contradicción considerando creíble la sentencia la declaración de la única testigo cuando le imputa y sin embargo pone en duda su credibilidad cuando le exculpa.

   2 . Ninguno de estos pretendidos defectos, tienen en realidad consistencia. La sentencia considera creíble y probado lo que dice la menor respecto a la existencia de relaciones sexuales mantenidas con el acusado, pero no considera probado (manifiesta dudas al respecto) que esas relaciones fueran completas.

3. La expresión realizar "frotamientos contra los genitales" de la menor no tiene nada de jurídica. Es una expresión de uso corriente, descriptiva de una acción determinada y por tanto no reprochable en el Tribunal. El recurrente parece que confunde las expresiones que le perjudican y sostienen su culpabilidad con aquellas expresiones jurídicas predeterminantes del fallo. No dice el hecho probado que el acusado abusó sexualmente de la menor (que podría ser predeterminante si fuera la única utilizada), sino que describe la conducta que el acusado mantuvo con ella. Y tampoco hay falta de claridad en los hechos probados en relación con los hechos ocurridos el día 16 de septiembre: el acusado mantuvo contacto sexual con la menor "de la misma naturaleza que el anterior en el dormitorio de Pedro Miguel ". Es decir, más frotamientos sin penetración. La expresión es clara y comprensible, sin duda o ambigüedad alguna.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación formulado por la representación de D. Pedro Miguel , haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .