ATS, 14 de Diciembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:11247A |
| Número de Recurso | 1918/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de don Juan Luis , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 7 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Ávila, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 244/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas 338/2013, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de de Arévalo.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación de don Juan Luis , presentó escrito ante esta Sala el 2 de febrero de 2016, personándose como parte recurrente. El procurador don Javier García Cruces, en nombre y representación de doña Paulina , presentó escrito ante esta Sala personándose como parte recurrida y solicitando la inadmisión del recurso. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
Por providencia de fecha 20 de octubre de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 10 de noviembre de 2016, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto mientras que la parte recurrida ha presentado escrito el 26 de octubre de 2016, en el que muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 3 de noviembre de 2016, dictaminó la procedencia de inadmitir los recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de divorcio cuya tramitación como juicio verbal especial se ordena por razón de la materia en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por consiguiente con a casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16ª .1 regla 5 LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3º LEC se estructura en dos motivos con idéntica formulación, encabezamiento o enunciado:
Al amparo de lo establecido en el artículo 477.2.3.º de la vigente LEC , por infracción del artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil , en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, el artículo 39 de la Constitucion Española , el artículo 2 y 11.2 a) de la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las fechas 29 de abril de 2013 , 25 de Noviembre de 2013 , de 29 de noviembre de 2013 , de 17 de Diciembre de 2013 , 25 de Abril de 2014 , 16 de febrero de 2015 , 9 de septiembre de 2015 , y 14 de Octubre de 2015 .
En el desarrollo argumental del motivo primero, el recurrente mantiene infracción de jurisprudencia de esta Sala que reitera que ni la falta de acuerdo de los progenitores, ni la sola inexistencia de buenas relaciones entre ellos, son determinantes per sé de la imposibilidad de acordar la guarda y custodia compartida, cuando concurren los demás requisitos.
En la argumentación del motivo segundo el recurrente mantiene que la audiencia provincial omite valorar el interés del hijo y sus concretas circunstancias, omitiendo asimismo la valoración de la prueba pericial del equipo técnico, sin tener en cuenta el bienestar del hijo como derecho esencial a relacionarse con su familia y a tener un padre presente.
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo invocada, cuya aplicación solo podría conllevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y eludiendo su razón decisoria ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). La parte recurrente lo que verdaderamente plantea es una discrepancia con la solución del litigio, estimando que la guarda y custodia compartida es lo más beneficioso para el menor, eludiendo las circunstancias concurrentes a las que atiende la sentencia. La audiencia provincial resuelve -en coincidencia con la Juzgadora de Instancia-, lo que considera más beneficioso para el menor y tiene en cuenta la distancia entre el domicilio de la madre y del colegio del menor sitos en Medina del Campo y el domicilio del padre que está en Arévalo. También tiene en cuenta en relación con la concurrencia del supuesto legal previsto en el artículo 92.7 del Código Civil , los procesos abiertos en los Juzgados de Violencia de género de Medina del Campo JF 155/2013, DPA 466/2014, DPA 816/2013, DPA 1124/2012 y JF 47/2014.
De esta forma, la sentencia recurrida no vulnera la doctrina jurisprudencial invocada, sino que valorando la prueba practicada, (numerosas denuncias con o sin condena) llega a la conclusión de que es más conveniente al interés de la menor que la guarda y custodia la siga ostentando la madre, ante la inexistencia de unas relaciones serenas que posibiliten un régimen de custodia compartida que pueda ser beneficiosa para el menor.
Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015, Rc. 415/2015 declara:
« La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».
Pues bien, esta circunstancia es la que se da en el presente caso. La sentencia recurrida no es que desconozca la doctrina de la Sala sobre guarda y custodia compartida o haya aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, sino que funda su decisión en la valoración de las circunstancias concurrentes que resultan de la valoración de la prueba para considerar que no procede, en beneficio del menor, la modificación de la medida que pretende el recurrente.
El recurrente con su particular y subjetiva valoración de las circunstancias, configura realmente su recurso mostrando su disconformidad con la solución adoptada en primera instancia y confirmada por la Audiencia Provincial y proyectando la jurisprudencia invocada sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración probatoria, a la vista de la cual el tribunal de apelación ha respetado el principio de protección del interés del menor, siendo por tanto el interés casacional inexistente.
En virtud de lo expuesto no procede tener en consideración las alegaciones efectuadas a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC sin que haya presentado escrito de alegaciones la parte recurrida que no se ha personado ante esta Sala no procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, determina la pérdida de los depósitos constituidos, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de don Juan Luis , contra la sentencia dictada, con fecha 7 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Ávila, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 244/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas 338/2013, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Arévalo.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
