STS 2621/2016, 15 de Diciembre de 2016
| Ponente | INES MARIA HUERTA GARICANO |
| ECLI | ES:TS:2016:5443 |
| Número de Recurso | 3277/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 2621/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 15 de diciembre de 2016
Esta Sala ha visto el recurso de casación número 3277/15, interpuesto por D. Victoriano , representado por la procuradora, designada por el turno de oficio, Dña. Mª Esperanza Higuera Ruiz y con la asistencia letrada, del mismo turno, de D. Mario Monterrubio Vázquez , contra la Sentencia dictada -15 de julio de 2015- por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, desestimatoria de su Rº 393/13 , deducido frente a la resolución del Ilmo. Sr. Subsecretario del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (en uso de facultades delegadas por la Excma. Sra. Ministra) de 20 de marzo de 2014, que desestimó su reclamación de responsabilidad patrimonial articulada (escrito presentado el 28 de diciembre de 2009) por los perjuicios sufridos (cuantificados en 800.000 €) por la tardanza (con decisiones judiciales por medio) en obtener el permiso de trabajo por cuenta propia. Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano
PRIMERO .- La Sentencia impugnada, parte de las siguientes hechos probados: 1) El 15 de noviembre de 2004, el recurrente, de nacionalidad colombiana, solicitó la modificación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena a una autorización de trabajo por cuenta propia; 2) Por resolución de 7 de febrero de 2005, del Subdelegado del Gobierno en Barcelona, le fue denegada por no acreditar la realización habitual de actividad laboral durante el periodo de vigencia del permiso que solicita renovar; 3) Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Barcelona, dictó sentencia estimatoria el 9 de febrero de 2007 (confirmada en apelación por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia el 3 de julio de 2009), toda vez que la Administración no se había pronunciado sobre la verdadera pretensión del interesado; 4) En ejecución de la citada sentencia, la solicitud fue nuevamente desestimada -4 de diciembre de 2009- al comprobarse que el interesado había sido condenado y constaban antecedentes penales por un delito de lesiones, en virtud de sentencia firme de 6 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona que le condenó a la pena de ocho meses de prisión, incomunicación con la víctima y su familia por un periodo de tres años, y privación del derecho a tenencia y porte de armas por dos años; 5) Interpuesto recurso de reposición, fue inadmitido por extemporáneo, deduciéndose nuevo recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 16, estimado por sentencia de 18 de enero de 2011, por defectos de notificación, en la que se ordenaba a la Administración que resolviera el recurso; 6) En ejecución de esta última sentencia, el Subdelegado del Gobierno, en resolución de 2 de agosto de 2011, estimó el recurso de reposición otorgando la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, al ponderar que las penas impuestas por el delito cometido ya se habían cumplido.
Y tras un completo repaso a la jurisprudencia en relación con el requisito de antijuridicidad del daño, eje sobre el que pivotan las reclamaciones de responsabilidad patrimonial en supuestos como el de autos, y una reflexión sobre la escasa precisión de la demanda, entiende que «La ausencia de antijuridicidad es manifiesta, puesto que en ningún caso, de haberse considerado interpuesto dentro de plazo el recurso de reposición contra la denegación del permiso dictada en ejecución de la primera sentencia, la pretensión del administrado hubiera sido atendida por la constancia de antecedentes penales. El que más tarde la resolución del Subdelegado del Gobierno de 2 de agosto de 2011, dictada cuando la segunda de la sentencia, le obliga a la Administración a entrar en el fondo del recurso de reposición, estimara la solicitud otorgando la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, al ponderar que las penas impuestas por el delito cometido ya se habían cumplido, en nada desdice este razonar. Por el tiempo transcurrido, las circunstancias habían cambiado, esencialmente en el cumplimiento de las penas, a pesar de que todavía constaban los antecedentes penales, que bien podrían haber dado lugar a una resolución diferente», para concluir que «No puede anudarse la responsabilidad patrimonial que se reclama por la sola anulación o revocación de una resolución administrativa o judicial, ni por el acierto o valoración que de quien resuelve. De no ser así, cualquier anulación de un acto daría lugar la responsabilidad que aquí se pretende» .
SEGUNDO .- Por la representación procesal del actor se preparó recurso de casación ante la Sección Cuarta de la Sala de la Audiencia Nacional, que lo tuvo por preparado, emplazó a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo y, elevando las actuaciones, tuvieron entrada en el Registro del Tribunal el 19 de octubre de 2015.
TERCERO .- Personada la parte recurrente, formalizó escrito de interposición fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa : " Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate".
Y articulado en un único motivo, por infracción de los arts. 139.1 y 141.1 Ley 30/92 en relación con los arts. 9.3 y 106.2 CE .
CUARTO .- Admitido a trámite el recurso, se emplazó a la parte recurrida que presentó escrito de oposición.
QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 13 de diciembre de 2016, teniendo lugar.
PRIMERO .- El recurso se asienta en que, de haber atendido a su petición inicial -15 de noviembre de 2004- de "renovación de tarjeta" y modificación de la autorización trabajo por cuenta ajena, que tenía otorgada, por una autorización de trabajo por cuenta propia, en esa primera resolución de 7 de febrero de 2005, la decisión hubiera sido estimatoria en razón de que hasta la sentencia firme de 6 de noviembre de 2007 no contaba con antecedentes penales, y, es en la primera resolución (15 de noviembre de 2004) en la que residencia, en definitiva, la causa del perjuicio determinante de su reclamación de responsabilidad patrimonial (deducida en escrito de 28 de diciembre de 2009), pues es la que, a su juicio, determina la antijuridicidad del daño, extremo que omite la sentencia impugnada en la medida que niega la antijuridicidad del daño en referencia a la segunda resolución denegatoria, de 9 de diciembre de 2009 (dictada en ejecución de la sentencia de 9 de febrero de 2007 , confirmada en apelación por la de 3 de julio de 2009 ), y que fue consecuencia de un hecho nuevo: el actor había sido condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, de 6 de noviembre de 2007 , a la pena de ocho meses de prisión, incomunicación con la víctima y su familia por un periodo de tres años, y privación del derecho a tenencia y porte de armas por dos años, y, en la última resolución -de 2 de agosto de 2011- la Administración, en interpretación favorable y al haberse cumplido las penas (aunque no estaban cancelados los antecedentes penales), otorgó el permiso de trabajo por cuenta propia, inicialmente solicitado.
Ahora bien, para que ello fuera así hubiera sido preciso justificar que en la tan citada fecha -la de la solicitud inicial-, aunque careciera de antecedentes penales, concurrían todos los requisitos para obtener el cambio de autorización, sin que el hecho de que se le otorgara el 2 de agosto de 2011 comporte, inexcusablemente, dicha conclusión.
Nada consta en tal sentido, pues no puede olvidarse que todas las sentencias que se han dictado anularon las resoluciones por motivos formales , sin llegar a analizar si, efectivamente, concurrían los requisitos para obtener la renovación, a la que, tal como se deduce del informe de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona obrante en el folio 793 del expediente, se ligaba la posibilidad de obtener el cambio de tipo de autorización de trabajo: «de su situación en España, pasando de una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia... al realizar la instrucción de la solicitud, pudo comprobarse que el interesado no había acreditado la realización habitual de la actividad laboral por cuenta ajena que justificaba la autorización de residencia y trabajo que había mantenido hasta el momento de la solicitud. Por ello, con fecha 07.02.05 se denegó la solicitud formulada » . En informe de la Seguridad Social constan cotizados 3 meses en 2000, 10 en 2001, 7 en 2002, 3 en 2003, 4 en 2004, y, 5 en 2005. En situación de desempleo estuvo desde 14/1 a 17/6/2003 y desde 14/8 al 13/12 2002 (folios 19 a 23 de los autos).
Luego, no habiendo quedado justificado que en la fecha en la que se resolvió, por vez primera (7 de febrero de 2005), su solicitud, concurrieran los presupuestos legal y reglamentariamente exigidos para obtener la renovación (con cambio de modalidad de permiso de trabajo), es claro que falta el requisito de la antijuridicidad de ese hipotético daño que reclama, sin el cual no cabe pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad patrimonial.
Procede, en consecuencia, desestimar el motivo y el recurso.
SEGUNDO .- COSTAS : Conforme al art. 139.2.3 LJCA se condena en costas al recurrente, cuyo límite cuantitativo máximo, por todos los conceptos, se fija, ponderadamente y en atención a las circunstancias concurrentes, en 4.000 € (más IVA) en favor de la parte recurrida.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de casación número 3277/15, interpuesto por D. Victoriano , representado por la procuradora, designada por el turno de oficio, Dña. Mª Esperanza Higuera Ruiz y con la asistencia letrada, del mismo turno, de D. Mario Monterrubio Vázquez , contra la Sentencia dictada -15 de julio de 2015- por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, desestimatoria de su Rº 393/13 , deducido frente a la resolución del Ilmo. Sr. Subsecretario del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (en uso de facultades delegadas por la Excma. Sra. Ministra) de 20 de marzo de 2014, que desestimó su reclamación de responsabilidad patrimonial articulada (escrito presentado el 28 de diciembre de 2009) por los perjuicios sufridos (cuantificados en 800.000 €) por la tardanza (con decisiones judiciales por medio) en obtener el permiso de trabajo por cuenta propia. Con condena en costas al recurrente en los términos establecidos en el precedente Fundamento de Derecho Segundo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Rafael Fernandez Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Jose Juan Suay Rincon Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Jesus Ernesto Peces Morate D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
