STS 2618/2016, 15 de Diciembre de 2016

Mediante comunicación notificada el 24 de marzo de 2010 en el domicilio de la entidad FAURECIA AUTOMOTIVE ESPAÑA SL NIF B28041143 se inician actuaciones inspectoras de carácter parcial en relación con el Grupo Fiscal 125/01 por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2005 a 2007 . Las actuaciones se ciñen a la incorporación de la actuación parcial sobre su sociedad dependiente FAURECIA INTERIOR SYSTEMS ESPAÑA SA NIF A36028637. La comprobación en la entidad dependiente se había limitado a su vez a las exenciones para evitar la doble imposición internacional del artículo 21 y 22 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), correspondientes a los ejercicios 2005 a 2007.

La actividad desarrollada por el obligado tributario, entidad dominante, en los periodos comprobados se encuentra clasificada en el epígrafe 363 del IAE, "Fabricación de equipo, componentes, repuestos, coches".

En el curso de la comprobación se consideran acreditados los siguientes hechos relevantes para la solución del recurso:

1. Durante los ejercicios 2006 y 2007 la sociedad dominada del Grupo Fiscal 125/01 FAURECIA INTERIOR SYSTEMS ESPAÑA SA NIF A36028637 percibe rendimientos procedentes de la remuneración del capital invertido en la entidad FAURECIA AUTOMOTIVE DO BRASIL LTDA, residente en Brasil. Los rendimientos proceden de dos categorías distintas: dividendos e "intereses remuneradores de capital propio" (denominados juros).

2. FAURECIA INTERIOR SYSTEMS ESPAÑA SA contabiliza en ambos ejercicios los siguientes ingresos por los conceptos referidos:

   Ejercicio Ingresos

   contabilizado en

   euros Importe percibido en

   reales Concepto

   2006 2.101.458,77 7.091.721,00 Juros sobre el capital propio

   2006 5.028.435,61 13.922.031,25 Dividendos

   2007 2.777.686,91 7.668.585,83 Juros sobre el capital propio

   2007 26.506.152,95 69.818.000,00 Dividendos

   2007 2.403.986,00 7.449.611,55 Juros sobre el capital propio

   2007 1.930.169,21 5.910.858,00 Juros sobre el capital propio

3. En cuanto a la contabilización de los "juros" se observa según el TEAC, que habiéndose practicado en todo caso la retención en Brasil sobre los mismos equivalente al 15% de su importe bruto, acordado en Junta General, la cantidad contabilizada como ingreso por la sociedad española varía según el caso. Así, el importe contabilizado en el ejercicio 2006 y los importes de 2.403.986,00 € y 1.930.169,21 € contabilizados en el ejercicio 2007 se corresponden al importe neto percibido, una vez aplicado el tipo de cambio correspondiente. La retención se practica en función del porcentaje de participación de la sociedad española en la sociedad brasileña (99,74%). Sin embargo, el importe de 2.777.686,91 euros se corresponde al importe bruto percibido, una vez aplicado el tipo de cambio correspondiente. En consecuencia y para este ingreso concreto del año 2007, aparece también contabilizado como gasto el Impuesto pagado en Brasil (416.439,27 €)

4. Para la determinación de la base imponible generada por la sociedad FAURECIA INTERIOR SYSTEMS ESPAÑA SA por el concepto Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2006 , la sociedad realiza un ajuste extracontable negativo por importe de 7.129.894,38 €, que se corresponde con el importe contabilizado en euros por los conceptos juros sobre el capital propio y dividendos. Para la determinación de la base imponible generada por la sociedad por el mismo concepto en el ejercicio 2007, se realiza un ajuste extracontable negativo por importe de 33.617.995,07 €, que se corresponde con el importe contabilizado en euros como ingreso por los conceptos juros sobre el capital propio y dividendos. En este ejercicio 2007 figura asimismo un ajuste extracontable positivo por importe de 416.439,27 coincidente con el importe contabilizado como gasto por el impuesto pagado en Brasil correspondiente al ingreso bruto por juros de 2.777.686,91 €.

Con fecha 1 de septiembre de 2010 se procede a la firma de las actas de disconformidad números A0271782393 por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2005 y 2006 ; y número A0271780722 por el concepto Impuesto obre Sociedades, ejercicio 2007, incoadas ambas al Grupo Fiscal 125/01.

Con fecha 16 de marzo de 2011 se notifican a FAURECIA AUTOMOTIVE ESPAÑA SL sendos Acuerdos de Liquidación dictados el 15 de marzo de 2011 por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes que confirman las propuestas de liquidación contenidas en las actas antes referidas en virtud de las cuales:

1. La Administración no considera procedentes los ajustes practicados por FAURECIA INTERIOR SYSTEMS ESPAÑA SA en la determinación de su base imponible del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2006 y 2007, en concepto de exención para evitar la doble imposición económica internacional sobre dividendos de fuente extranjera sobre las rentas percibidas por dicha sociedad en concepto de "intereses remuneradores de capital propio" ("juros; de su filial brasileña FAURECIA AUTOMOTIVE DO BRASIL LTDA. En consecuencia, procede a incrementar la base imponible en el Impuesto sobre Sociedades generada por FAURECIA INTERIOR SYSTEMS ESPAÑA SA por importe de 2.472.706,07 € en el ejercicio 2006 y de 7.876.724,07 € en el ejercicio 2007, cantidades correspondientes a los importes brutos percibidos por la sociedad en concepto de juros.

2. Como consecuencia de lo anterior, la suma de bases imponibles individuales de las empresas del Grupo 125/01 antes de compensación pasa a ser de 4.674.5291 € para el ejercicio 2006 y de 31.110.091,39 € para el ejercicio 2007. Ello supone la minoración de las bases imponibles declaradas por el concepto Impuesto sobre Sociedades por el Grupo Fiscal 125/01 como generadas en los ejercicios 2006 y 2007. Estas bases imponibles negativas, que se hallan pendiente de compensación al final de los ejercicios en que se generan, se fijan por la Inspección en -17.965.504,65 euros para el ejercicio 2006 y en - 2.191.376,19 euros para el ejercicio 2007.

3. La Inspección considera acreditada la generación por el Grupo Fiscal 125/01 de deducciones en cuota para evitar la doble imposición jurídica internacional ( artículo 31 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ) por importe de 494.541,12 euros en el ejercicio 2006 y de 1.575.344,81 euros en el ejercicio 2007, que por ser las bases imponibles del Grupo Fiscal negativas en los ejercicios de generación, quedan a la fecha de finalización de cada uno de ellos, pendientes de aplicación en ejercicios posteriores.

La Inspección fundamentó la regularización practicada en que los rendimientos percibidos por el obligado tributario en concepto de "intereses remuneradores de capital propio" no tienen la naturaleza jurídica de dividendos o participaciones en beneficio a efectos fiscales y sí la de intereses. Considera que se trata de unos rendimientos deducibles que drenan la base imponible del impuesto sobre la renta de las personas jurídicas que los distribuyen, por lo que no es de aplicación la exención por doble imposición económica del articulo 21.1 del TRLIS.

1. Disconforme con los Acuerdos de liquidación, la sociedad FAURECIA AUTOMOTIVE ESPAÑA SL NIF B28041143, dominante del Grupo Fiscal 125/01, interpone en fecha 15 de abril de 2011 dos reclamaciones económico-administrativas ante el Tribunal Económico Administrativo Central , referenciadas con los números 00/02573/2011 (2007) y 00102578/2011 (2005/2006), respectivamente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 235 de la LGT , solicitando su acumulación y realizando, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. Que los convenios para evitar la doble imposición internacional establecen normas de autolimitación de la soberanía tributaria de los Estados. Y que una vez repartida ésta, debe ser la normativa interna española la aplicable a efectos de calificar y someter a tributación los rendimientos obtenidos por el sujeto pasivo en concepto de juros.

2. Que partiendo de los elementos configuradores de los juros conforme a la normativa brasileña, los beneficios obtenidos por el accionista residente en España por este concepto son asimilables a los dividendos por cuanto:

   - el derecho a percibir juros deriva exclusivamente de la condición de accionista de la sociedad y no de una obligación distinta y preexistente.

   - los juros sólo pueden ser distribuidos en la medida en que existan beneficios o reservas de libre disposición y siempre que la sociedad no tenga pérdidas acumuladas.

   - el acuerdo de distribución lo debe adoptar la Junta General.

3. Que los juros no son asimilables a los intereses percibidos por un cooperativista por cuanto el rendimiento derivado de las aportaciones realizadas por los socios de las cooperativas se asimilaría en todo caso a una cesión de capitales propios o préstamo, del que deriva una remuneración o concepto de interés, y no a la obtención de un dividendo derivado de la condición de accionista con cargo a los resultados obtenidos por la sociedad en la que participa.

4. Que dado que la naturaleza jurídica de la renta percibida por FAURECIA INTERIOR SYSTEMS ESPAÑA SA debe ser calificada de dividendo, ésta se encuentra exenta de tributación en España al cumplirse todos y cada uno de los requisitos previstos en el articulo 21 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades .

5. Que incluso a los efectos de la aplicación del Convenio de doble imposición firmado entre España y Brasil para determinar la naturaleza jurídica de la renta derivada de los juros, su tratamiento fiscal debe ser el de dividendo por cuanto proceden de la titularidad de acciones o participaciones de la sociedad brasileña pagadora.

   Por todo ello, solicita que se anulen las liquidaciones impugnadas, declarándose conforme a derecho las autoliquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2005, 2006 y 2007 por FAURECIA INTERIOR SYSTEMS ESPAÑA SA y como consecuencia de ello se declaren conforme a derecho las declaraciones por el Impuesto sobre Sociedades en régimen de tributación consolidada (modelo 220), ejercicios 2005, 2006 y 2007, presentadas por FAURECIA AUTOMOTIVE ESPAÑA SL en su calidad de sociedad dominante del Grupo Fiscal núm. 125/01.

2. Por resolución de fecha 27 de septiembre de 2012 el TEAC acordó desestimar las reclamaciones-económico administrativas interpuestas por la entidad FAURECIA AUTOMOTIVE ESPAÑA, confirmando los acuerdos impugnados.

Contra la resolución del TEAC de 27 de septiembre de 2012 la entidad FAURECIA AUTOMOTIVE ESPAÑA S.A. interpuso recurso contencioso- administrativo ante la Audiencia Nacional el 30 de noviembre de 2012. El recurso fue turnado a la Sección Segunda y resuelto en sentencia num. 165/2015 , de 22 de octubre, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: FALLO: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Dª. Rosa Martínez Serrano, en nombre y representación de FAURECIA AUTOMOTIVE ESPAÑA SA, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 27 de septiembre de 2012 (RG 00/02573/2011 y 00/2578/2011), la cual anulamos por no ser ajustada a Derecho, con las consecuencias inherentes a dicha declaración. Con imposición de costas a la entidad demandada.

Contra la referida sentencia la Administración General del Estado y en su representación y defensa el Abogado del Estado preparó ante el Tribunal a quo el presente recurso de casación, que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. Y formalizado por la representación procesal de la parte recurrida- FAURECIA AUTOMOTIVE ESPAÑA S.A.- su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 29 de noviembre de 2016 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que hora se expresa.

La sentencia recurrida estima el recurso por entender que es aplicable a los juros brasileños la exención del artículo 21 de la LIS en cuanto deben ser considerados dividendos del artículo 10.4 del Convenio de Doble Imposición suscrito entre Brasil y España el 14 de noviembre de 1974 ( BOE 21/12/1975 )- CDI- y no intereses del artículo 11.El recurso de casación que formula el Abogado del Estado se funda en un único motivo de casación que se articula al amparo del art°. 88. 1. d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate y, en concreto, del Art. 21 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en relación con los arts. 3 , 10 , 11 y 23 del Convenio entre el Estado Español y la República Federativa del Brasil para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta, hecho en Brasilia el 14 de noviembre de 1974 y el art. 9 de la Ley Federal brasileña n° 9.249, de 26 de diciembre de 1995.

1. Con fecha 22 de octubre de 2015, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia estimando el recurso contencioso -administrativo 463/2012 , interpuesto por la entidad FAURECIA AUTOMOTIVE ESPAÑA S.A. contra la resolución dictada el 27 de septiembre de 2012 por el Tribunal Económico-Administrativo Central por la que a su vez se desestimaron las reclamaciones económico-administrativas (número de referencia 00/02573/2011 y 00/02578/2011) interpuestas contra los Acuerdos de Liquidación dictados el 15 de marzo de 2011 por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT, relativos al Impuesto sobre Sociedades periodos 2005, 2006 y 2007 de FAURECIA AUTOMOTIVE ESPAÑA S.A.

2. La sentencia recurrida parte de un planteamiento sustancialmente distinto al del criterio sostenido por el TEAC.

   Los criterios de la Sala de instancia pueden resumirse en los siguientes puntos: 1- La naturaleza jurídica de los juros es la de dividendo. 2- Según el CDI los juros deben ser calificados como dividendos. 3.- Por último, Ios juros son subsumibles en el supuesto descrito por el artículo 21 del TRLIS .

1. - La naturaleza jurídica de los " juros o capital proprio "es la de dividendo. El propio TEAC, en su Resolución, razona que, conforme a la normativa brasileña, los juros se podrían definir como un tipo de rendimiento de capital mobiliario derivado del capital invertido por los accionistas en las sociedades mercantiles.

   Conviene tener en cuenta que " el pago efectivo o acreditación de los intereses queda condicionado a la existencia de beneficios"; siendo ello optativo para la sociedad pagadora, que puede repartir el resultado en forma de juros o no hacerlo.

   - Para los accionistas, los " juros" se configuran como "una forma más de rendimientos de capital invertido en una compañía (rendimiento de capital mobiliario), que se gravan de la misma forma que los ingresos financieros derivados de la cesión a terceros de capitales, ya que están sometidos a la retención del 15%". Y ara la sociedad pagadora "constituyen una nueva forma de llevar a cabo su planificación fiscal, pues de hecho pueden ver reducidas su carga fiscal por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Jurídicas al permitirse, en general y bajo determinadas condiciones, su deducibilidad fiscal".

   Dicho de otro modo, los juros - que como termina por admitir el TEAC, tienen un "tratamiento mercantil y contable que....resulta muy similar al de los dividendos"- están sometidos a un régimen fiscal especial que permite, cuando concurren las circunstancias descritas en los arts 9 y 10 de la Ley n° 9.429/1995 , su deducibilidad fiscal. Es decir, lo pretendido por la norma es extender a la financiación, por la vía de recursos propios (las aportaciones de los socios),la "ventaja fiscal" aplicable a la financiación con recursos ajenos, evitando así el endeudamiento excesivo de las sociedades brasileñas y permitiendo, con cierto alcance, la deducibilidad fiscal de las distribuciones de beneficios de los accionistas.

2. - Para la Sala, con arreglo a lo establecido en el Convenio de Doble Imposición (CDI) suscrito entre Brasil y España el 14 de noviembre de 1974 (BOE de 21712/1975) ,y partiendo de la naturaleza jurídica de dividendo antes indicada, los juros deben ser incardinados en el art. 10 -relativo a los dividendos-; no en el 11 - relativo a los intereses -. Y, en todo caso, de existir dudas interpretativas sobre la calificación, resultaría aplicable el art. 3.2 del Convenio conforme al cual " para la aplicación del presente Convenio por un Estado Contratante , cualquier expresión no definida de otra manera tendrá, a menos que el texto exija una interpretación diferente, el significado que se le atribuya por la legislación de este Estado Contratante relativa a los impuestos que son objeto del presente Convenio". Dicho de otro modo, debe estarse a la normativa del Estado de residencia, no a la del Estado de la fuente, en contra de lo sostenido por la Administración.

   El art. 10.4 del CDI dispone que "el término «dividendos» empleado en el presente artículo comprende los rendimientos de las acciones, de las acciones o bonos de disfrute, partes de minas, partes de fundador u otros derechos que permitan participar de los beneficios, excepto los de crédito, así como las rentas de otras participaciones sociales asimiladas a los rendimientos de las acciones por la legislación fiscal del Estado Contratante en que resida la sociedad que las distribuya".

   Dicho artículo tiene una clara vinculación con el art 10.3 del Modelo de Convenio de la OCDE . Al interpretar el alcance de éste último artículo, la doctrina entiende que lo pretendido por la regla es diferenciar, conforme a la función, entre los derechos que dan lugar a dividendos y los que producen intereses. La esencia del sistema se encuentra, por lo tanto, en la idea de riesgo asumido por el inversor. Para el Modelo de Convenio y, por extensión, para el CDI suscrito con Brasil, hay dividendos cuando no hay crédito.

   En suma, teniendo en cuenta lo establecido en el art 10.4 y en el art 11.5 conforme al cual " el término «intereses» empleado en este artículo, comprende los rendimientos de la Deuda Pública, de los bonos u obligaciones, con o sin garantía hipotecaria y con derecho o no a participar en beneficios, y de los créditos de cualquier clase, así como cualquier otra renta que la legislación fiscal del Estado de donde procedan los intereses asimile a los rendimientos de las cantidades dadas a préstamo", debe concluirse que la naturaleza y régimen jurídico de los juros encaja en el art 10.4 CDI, sin necesidad de acudir al art. 3.2.

3. - En contra de lo que sostiene la Administración, resulta de aplicación lo establecido en el art. 21 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo : "estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español", cuando cumplan determinados requisitos.

   Siendo necesario que para que opere la exención :

   - Que se trate de "dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español"

   - Que " el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente es, al menos, del cinco por ciento". Siendo, necesario, además que "la participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo" - art 21.1.a) TRLIS

   -" Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa". Entendiéndose "cumplido este requisito cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información" - art 21.1. b) TRLIS.

   -" Que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero" -art 21.1.c) TRLIS -, cuestión que no se discute.

   Por lo tanto, la Sala de instancia entendió que se daban los requisitos exigidos por el art 21 del TRLIS para que opere la exención, sin que la situación enjuiciada pueda verse modificada por la Ley 27/2014 , que no es de aplicación al caso enjuiciado, evitando así que el pago de una renta genere un gasto deducible en sede de la entidad pagadora y un ingreso exento en sede de la entidad perceptora.

Argumenta el Abogado del Estado que la regulación fiscal de los "juros o capital proprio" la encontramos en la Ley Federal brasileña número 9.249, de 26 de diciembre de 1995 , que fue la que los introdujo. El artículo 9 de la Ley establece lo siguiente:

"La persona jurídica podrá deducir, a efectos de la determinación del beneficio real, los intereses pagados o acreditados individualmente al titular, socios o accionistas, a título de remuneración del capital propio, calculados sobre las cuentas del patrimonio neto, y limitados a la variación pro rato día, de la Tasa de Interés a Largo-Plazo -".

Dado que en la citada Ley se regulan por primera vez, es evidente que el Convenio para evitar la doble Imposición Internacional España Brasil , que data de 1974, no se refiere específicamente a esta figura, a los efectos de su calificación en cuanto a doble imposición. De acuerdo con el artículo 3.2 del Convenio para evitar la Doble Imposición celebrado entre España y Brasil debe acudirse a la legislación brasileña para la determinación de la naturaleza de los " juros o capital propio " a efectos fiscales.

Como se ha dicho anteriormente, el convenio con España data de 1974, por lo que habiéndose creado la figura controvertida con posterioridad, no se refiere a ellos. Ahora bien, sí se refieren a tal figura otros Convenios celebrados por Brasil para evitar la Doble imposición internacional, atribuyéndoles la condición de intereses a efectos fiscales. Así ocurre, por ejemplo, con el Convenio celebrado con Chile, de 3 de abril de 2001, que en el punto Cuarto de su protocolo señala expresamente que " las cantidades pagadas a título de "remuneración sobre el capital propio" según el Artículo 9 de la Ley N° 9.249/95 de Brasil , se considerarán como intereses para los fines del Artículo 11, párrafo 3, siempre y cuando sean deducibles para la determinación de la renta de la persona jurídica." En análogo sentido se pronuncian los Convenios celebrados por Brasil con Méjico, Israel, Portugal o China. Por tanto, la naturaleza de los juros como intereses a efectos fiscales en la legislación brasileña es clara, sin perjuicio de que a efectos mercantiles deban ser calificados como dividendos. De acuerdo con la Ley 9.249/ 1995, artículo 9 , la renta que se paga al socio se calcula sobre las cuentas de patrimonio neto y requiere que existan cuentas de beneficios. Pero tal artículo no indica que esa renta sea un porcentaje de los beneficios obtenidos en la explotación. No estamos ante una renta que oscile en función de los beneficios anuales.

Una vez determinada la naturaleza de la ganancia procede analizar la tributación de esa ganancia en el país de destino, pero únicamente en lo que respecta a esa tributación, no en cuanto a su naturaleza, siendo ello además la única postura acorde con la finalidad de la evitación de la doble imposición internacional o de la no tributación en ninguno de los estados implicados. Pues bien, en el presente caso a efectos fiscales los juros son tratados como intereses tanto por Brasil como por España y a esa naturaleza debe estarse, pues lo contrario daría lugar a resultados fiscales indeseados, al tratarse la figura de forma diferente por ambos países, circunstancia que es precisamente la que tratan de evitar los Convenios sobre Doble Imposición.

La propia Sala de instancia pone de manifiesto la consideración que la legislación brasileña hace de los juros tratándolos en realidad como intereses, al señalar que se han sometido a una retención del 15%, siendo que los dividendos se someten al 10%. De acuerdo con ello, es de plena aplicación el artículo 11.5 del Convenio, que se remite a la legislación fiscal interna del Estado de la fuente. Y el modelo de Convenio OCDE contiene criterios de interpretación que van dirigidos a la resolución de los posibles conflictos en la interpretación de los Convenios, que no se aplican cuando, como es el caso, no hay conflicto, pues Brasil trata los juros como intereses y España admite esa calificación. La Ley brasileña 9.249/95 destaca de inmediato la característica de que los pagos efectuados por la sociedad a sus socios por su aportación dineraria sí son deducibles fiscalmente, lo cual los excluye del concepto fiscal de dividendos y los incluye en el concepto fiscal de gastos financieros.

Especialmente relevante es que no ha existido doble imposición pues el gravamen en origen soportado en Brasil no es una tributación por el Impuesto sobre Sociedades en Brasil incluida en el artículo 2 del Convenio. Afirma la sentencia recurrida que los juros repartidos soportan una tributación en Brasil del 15%, siendo lo cierto que dicha imposición no es soportada por la sociedad que los reparte, sino por el receptor de los mismos. Por tanto, no cabe hablar de doble imposición.

La exención del artículo 10 del Convenio se refiere a dividendos, no a intereses, y el hecho de que no haya doble imposición en el presente caso no significa que no resulte de aplicación el Convenio, pues, como bien señala la resolución recurrida, ni en el ejercicio 2003 ni en el 2004 han soportado los juros imposición alguna por el impuesto sobre la renta de las personas jurídicas brasileño. En efecto, aunque efectivamente los beneficios de la entidad brasileña de los que provienen los juros tributaron por el impuesto sobre sociedades brasileño en el ejercicio de su generación, al ser deducibles los juros pagados o acreditados a favor de sus socios a efectos de determinar la base imponible del ejercicio en que tal pago o acreditación se produce, es claro que en definitiva no han soportado imposición brasileña alguna por tal concepto.

La situación descrita excluye la aplicación del artículo 21 del R.D. Legislativo 4/2004, no sólo porque la renta percibida por el recurrente no se trata fiscalmente de dividendos, sino porque desde el momento en que la sociedad extranjera pagadora deduce fiscalmente tales pagos no concurre el requisito del artículo 21.1. b, entre otros. No hay doble gravamen, con total independencia de la calificación que diésemos a tales rentas, es decir, incluso si fuesen consideradas como dividendos. Cuestión distinta es el tratamiento que deba hacerse por razón del pago/retención que el recurrente (y no la sociedad filial brasileña) ha sufrido en Brasil sobre las rentas recibidas.

En el artículo 21 del R.D. Legislativo 4/2004 se requiere que exista doble imposición, porque precisamente esa es su razón de ser. No tiene sentido eximir de tributación, para evitar que se tribute dos veces, si no se tributa dos veces. En el caso de autos la no tributación de las rentas por parte de la filial brasileña no se debe a la situación fiscal peculiar de esta sociedad, sino a la regulación general brasileña que establece que tales rentas son gasto fiscalmente deducible, lo que hace que tales rentas no estén sometidas a tributación en un impuesto sobre personas jurídicas, por ser esa la regulación legal, con total independencia de las circunstancias fiscales propias de cada sujeto. En consecuencia, en aplicación del artículo 23 del CDI tales rentas tributan en España, pero con la deducción prevista en sus apartados 1 y 2.

El motivo aducido en su recurso por el Abogado del Estado - formulado en análogos términos al articulado contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de febrero de 2014 relativa también a la naturaleza de los juros sobre capital propio brasileños, que fue desestimado por la sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2016 ( casación 113072014),- no puede ser compartido por la razones que entonces dimos y que ahora debemos reiterar en aras del principio de la unidad de doctrina en los casos en los que como en éste, existe la misma razón de decidir:

1. ) En primer lugar la denominación " juros [ o intereses ] sobre el capital propio " es contradictoria. Terminología que, posiblemente, encuentre su explicación en la finalidad fiscal de la norma brasileña que los crea ( Ley Federal nº 9.249, de 26 de diciembre de 1959 ): favorecer la financiación de las empresas brasileñas con capital propio. Se pretende que éstas aumenten la cifra de su capital social y por ende vean reforzada su solvencia y su crédito, evitando que se vean obligadas a acudir al endeudamiento y que vean ahogados los resultados del ejercicio con los gastos financieros.

   En todo caso, lo decisivo es determinar la naturaleza jurídica , desde la perspectiva del artículo 21 del TRLI 4/2004.

   Los juros que se distribuyen no responden al pago por la existencia de un crédito y calculados sobre el principal pendiente, como consecuencia de la existencia anterior de un mecanismo de financiación de la sociedad por parte de los socios, sino de la existencia de una " renta previa ", de un " beneficio " a cuyo cargo se " pagan " los intereses por el concepto de juros, al igual que la norma permite destinarlos a " reservas ", si así lo decide la Junta de accionistas.

   Ese carácter de los juros también se pone de relieve en la " opción " que el apartado 9º del artículo 9 de la Ley Federal brasileña 9.249/1995 recoge, en el sentido de permitir a una persona jurídica que el " valor de los intereses" pueda incorporarlos " al capital social " o retenerlos " en cuenta de reserva " destinada a " aumento de capital " . Esta circunstancias viene a reforzar el carácter o naturaleza de " dividendos " de los juros, pues si se tratara de " intereses " en su sentido técnico, como rendimientos del capital mobiliario, tendrían la consideración de " rendimientos ", de ingresos, no de " beneficios ".

   Aún cuando la denominación de "intereses" de los rendimientos que nos ocupan pueda inducir a error en la calificación de su naturaleza jurídica, es lo cierto que de su regulación y operativa resulta, sin lugar a dudas, que tal figura responde a la naturaleza de dividendos y que el tratamiento jurídico de los mismos desde la perspectiva de la regulación nacional ha de ser el propio de tales dividendos.

   En definitiva, que los " juros o capital proprio " equivalen a una distribución de beneficios, sin que puedan considerarse intereses, en la medida en que no remuneran cantidades en préstamos ni se calculan sobre el principal pendiente de un crédito. Por el contrario, proceden de la existencia de beneficios de la filial brasileña y el título que da derecho a su percepción es la participación de socio en el capital social mediante la tenencia de acciones.

   Además, la deducibilidad fiscal de los " intereses sobre el capital propio " está sujeta a unos condicionamientos que no rigen para los intereses: existencia de resultados del ejercicio o reservas acumuladas suficientes. De esta manera las sociedades con pérdidas o con resultados negativos no pueden deducir cantidades en concepto de " juros o capital propio ", y si, en cambio, las cantidades en concepto de intereses. Dicho en otros términos, la legislación fiscal brasileña admite la deducibilidad de los juros, pero no equipara el régimen fiscal de éstos al de los intereses.

   Por consiguiente, resulta acertado el criterio de la Sala de instancia cuando entiende que, como distribución de beneficios, resultan incluibles en el concepto de dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el mencionado artículo 21 TRLIS.

2. ) En segundo lugar, como sostiene la parte recurrida, las rentas percibidas en concepto de " juros o capital propio " han estado sometidas efectivamente a imposición en Brasil en sede de las filiales brasileñas en los ejercicios en que se obtuvieron los beneficios distribuidos, o , en todo caso, se cumple con el requisito - de naturaleza subjetiva - en cuanto al gravamen de las participadas exigido por el artículo 21 TRLIS, siendo de aplicación la presunción establecida en el apartado 1 b) de dicho precepto: ( " que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se se hayan obtenido los beneficios que se repartan o en los que se participa").

   En efecto, de acuerdo con dicha norma, para los supuestos en los que, como en el caso de Brasil, haya convenio para evitar la doble imposición debe presumirse que se haya producido el gravamen por impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades.

   Por otro lado, en cuanto a si la parte de beneficios con cargo a los cuales se repartieron los " juros o capital propio " ha estado sometida a tributación efectiva en sede de las filiales, de tener que hacerse tal análisis, habría que atender a la presión fiscal del impuesto a que estaban sometidas las filiales brasileñas.

Los razonamientos expuestos justifican el rechazo del único motivo de casación formulado y la desestimación del recurso interpuesto por el Abogado del Estado.

De conformidad con el artículo 139 LJCA , procede la imposición de las costas a la Administración recurrente, sin que su cuantía máxima pueda exceder de 8.000 euros.