STS 2559/2016, 5 de Diciembre de 2016

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal:

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por entidad INGENIERIA DE PROTECCIONES Y CONTROL ELÉCTRICO SL (IPROCEL) representada por la Procuradora Dª Matilde Marín Pérez, contra la resolución de 7 abril 2014 de la Directora de la División de Recursos y Derecho de Petición del Ministerio de Presidencia que desestima el recurso de reposición interpuesto por IPROCEL contra la Orden del Ministerio de la Presidencia de 26 diciembre 2013 que resuelve la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado.

Con imposición, a la parte demandante, de las costas procesales causadas en esta instancia

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Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de <<Ingeniería de Protecciones y Control Eléctrico, S.L.>> presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparados en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto recurso de casación e interesando que, previos los trámites legales, <<[...] lo estime casando la sentencia y, estimando el recurso interpuesto, anule la resolución que se recurre y reconozca el derecho de mi representada a una indemnización de 1.114.274,73 €, más los intereses legales correspondientes, por los daños causados por el Real Decreto 417/2011, de 18 de marzo, por el que se actualizan las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Gran Canaria -Base aérea de Gando>>.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Abogado del Estado, en el nombre y presentación que ostenta, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dicte sentencia <<[...] declarando inadmisibles o, en su defecto, desestimando los motivos 1º y 5º y desestimando los restantes con los demás pronunciamientos legales>>.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día treinta de noviembre de dos mil dieciséis, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 19 de octubre de 2015, en el recurso contencioso administrativo número 199/2014 , interpuesto por la mercantil también ahora recurrente, <<Ingeniería de Protecciones y Control Eléctrico, S.L.>>, contra resolución de la Ministra de la Presidencia, de 4 de abril de 2014, dictada por delegación por el Subsecretario del Ministerio, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 26 de diciembre de 2013, por la que se desestima la reclamación indemnizatoria formulada por la representación de la indicada mercantil en concepto de responsabilidad patrimonial, fundamentada en la pérdida de los derechos urbanísticos que le supuso la entrada en vigor del Real Decreto 417/2011, de 18 de marzo, con el que se actualizan las servidumbres aeronáuticas del Aeropuerto de Gran Canaria - Base Aérea de Gando.

Con carácter previo al examen de los motivos casacionales y para una más fácil comprensión no solo de los preceptos que en ellos se sostienen como infringidos sino también de los argumentos que los presiden, parece oportuno significar lo siguiente:

1. La reclamación de la recurrente, formulada el 31 de marzo de 2012, se basa en que es propietaria de una parcela sita en el polígono industrial de Las Majoreras-Lomo Cardón, del término municipal de Ingenio (Gran Canaria), clasificada como suelo urbano consolidado de uso industrial en el Plan General de Ordenación Urbana, aprobado el 29 de noviembre de 2004, y en que al actualizarse las servidumbres aeronáuticas del Aeropuerto de Gran Canaria-Base Aérea de Gando con el Real Decreto 417/2011 se establecen importantes limitaciones a la ejecución de las edificaciones previstas en el planeamiento, concretamente, la imposibilidad de construir una nave industrial en la indicada parcela.

2. La resolución inicial desestimatoria de la solicitud indemnizatoria se fundamenta esencialmente:

   1. En un informe de la Dirección General de la Aviación Civil de 17 de septiembre de 2012, en el que tras comparar las servidumbres aeronáuticas contenidas en el Decreto 322/1968, de 15 de febrero, y en el Plan Director del Aeropuerto de Gran Canaria, aprobado por Orden del Ministerio de la Presidencia de 20/09/2001, con las actualizaciones que contempla el Real Decreto 417/2011, concluye que el terreno de litis antes de la aprobación del indicado Real Decreto ya vulneraba las servidumbres existentes.

      Se reconoce en el informe que en dos pequeñas zonas se producen nuevas limitaciones como consecuencia de la instalación del ILS, mientras que en otras dos disminuye la afección por aumentar las alturas del radar y del DME, pero que no suponen restricción a la finca de la actora.

      Añade el informe que el Plan General de Ordenación urbana del Ayuntamiento de Ingenio de 2004 recoge las servidumbres previstas en el Plan Director del Aeropuerto y que éstas son más restrictivas que las contempladas en el Real Decreto 427/2011.

      También se hace mención en el informe a que el Decreto 584/1972, de 24 de febrero, de servidumbres aeronáuticas, permite autorizaciones de construcciones que contravengan las servidumbres siempre con base en un estudio aeronáutico o de apantallamiento que a juicio de AESA, previo análisis técnico de AENA, garantice la seguridad y la regularidad de las operaciones aéreas, así como a que esa posibilidad se contempla en el Plan General de Ordenación Urbana de Ingenio, en el que expresamente se excluye el derecho de indemnización por limitación de alturas impuestas por servidumbres aéreas, para concluir que esa posibilidad no es viable respecto a la finca de litis por hallarse en la zona de seguridad de un radio-ayuda a la navegación aérea.

   3. En un informe de AESA, de 15 de octubre de 2012, en el que se expresa que por resolución de febrero de 2009 se denegó a la recurrente autorización para construir en un solar de su propiedad, sito en el Polígono Industrial de Majoreras, por su proximidad al aeropuerto, y que a la vista de tal denegación, «[...] podría estudiarse, en su caso, la autorización para un uso industrial siempre que se concretaren las coordenadas, altura y demás datos relevantes, a los efectos de validar excepcionalmente una teórica afección de la superficie de aproximación de las servidumbres aeronáuticas al aeropuerto».

      Resaltemos que con apoyo en esos informes, sin añadir nada nuevo de interés al contenido de los mismos, concluye la resolución inicial, con asunción del informe del Consejo de Estado, que al no haberse patrimonializado el derecho urbanístico debe desestimarse la reclamación indemnizatoria por responsabilidad patrimonial.

3. La resolución desestimatoria del recurso de reposición agrega, con relación a la inicial, que las determinaciones de los planes directores de los aeropuertos de interés general condicionan el urbanismo a través de informes vinculantes, e insiste, en conexión con el condicionamiento que refiere, en que la finca de litis se encuentra en una zona donde el propio terreno supera las cotas establecidas por las servidumbre aeronáuticas previstas en el planeamiento de 2004, por lo que, en consecuencia, no puede hablarse de un derecho urbanístico patrimonializado.

4. La sentencia recurrida, tras reseñar en el fundamento primero los actos recurridos, por cierto de forma errónea que más tarde trasciende al fallo, en cuanto las resoluciones impugnadas son dictadas, por delegación de la Ministra, por el Subsecretario del Ministerio de la Presidencia y no por la Directora de División de Recursos y Derecho de Petición del Ministerio de la Presidencia, y en los fundamentos de derecho siguientes, hasta el quinto incluido, el planteamiento de la litis por las partes, en el sexto recoge los requisitos exigibles en general para la apreciación de la responsabilidad patrimonial, para ya en el séptimo, octavo y noveno, expresar las razones por las que en el caso enjuiciado no procede.

   Dicen así los indicados fundamentos:

   SÉPTIMO : En el caso presente, la parte actora sostiene que con el RD 417/2011 se le ocasiona un daño indemnizable porque le impide construir una nave industrial en una parcela de su propiedad al afectarle las servidumbres aeronáuticas que dicho RD actualiza y contempla.

   La Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, estableció el régimen de las servidumbres aeronáuticas en sus artículos 51 a 54, desarrollados por el Decreto 584/1972, de 24 de febrero, de Servidumbres Aeronáuticas , en adelante el Decreto, que unificó en una sola disposición la normativa anterior relacionada con estas servidumbres y, al mismo tiempo, la actualizó con arreglo a las normas de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI). Es obvio que la infraestructura aeroportuaria y el tráfico aéreo precisa de una zona delimitada de interés general, son espacios de reserva que garantizan el desarrollo y buen funcionamiento y expansión de los aeropuertos.

   La Ley 48/1069 en la Disposición Adicional Única señala que: "el planeamiento territorial, el urbanístico y cualesquiera otros que ordenen ámbitos afectados por las servidumbres aeronáuticas, incluidas las acústicas, han de incorporar las limitaciones que éstas imponen a las determinaciones que legalmente constituyen el ámbito objetivo de cada uno de los instrumentos referidos".

   Así en el caso que nos ocupa, nos encontramos con la zona industrial de Las Majoreras, incluida en el PGO Ingenio y afectada por las servidumbres reflejadas en el citado Plan. El recurrente es titular de la parcela señalada en este recurso, se ha identificado anteriormente, y que se encuentra en una zona cercana al Aeropuerto de Gran Canaria, Polígono Industrial Las Majoreras, término municipal de Ingenio siendo una zona con limitaciones aeronáuticas por su conexidad con el Aeropuerto de Gran Canaria, Base Aérea de Gando.

   La Ley de Navegación Aérea estableció las servidumbres aeronáuticas, el DECRETO 322/1968, de 15 de febrero, modifica las servidumbres aeronáuticas de la Base Aérea de Gando que señala en el Artículo primero que: De conformidad con lo dispuesto en el artículo cincuenta y uno de la Ley 48/1960 de 21 de julio, sobre Navegación Aérea , y de acuerdo con el Plan general del campo de vuelos, de sus instalaciones radioeléctricas y de ayudas a la navegación se modifican las servidumbres aeronáuticas de la Base Aérea de Gando (Las Palmas de Gran Canaria), actualmente vigentes por Orden de 18 diciembre 1949. Y en el Artículo segundo señala que se remitirá al Gobierno Civil para su curso a los Ayuntamientos afectados los planos descriptivos de las servidumbres en su nueva configuración. Y el Decreto 584/1972, de 24 de febrero , de servidumbres aeronáuticas, establece la forma de las servidumbres aeronáuticas cuando sea aconsejable por exigencias del tráfico aéreo o en virtud de acuerdos internacionales sobre la materia.

   En consecuencia nos encontramos con la existencia de servidumbres aeronáuticas en el Aeropuerto de Gran Canaria, servidumbres que afectan de manera directa a Las Majoreras donde se ubica la parcela.

   OCTAVO : La parte actora aporta una sentencia del TS de 26 mayo 2015 dictada en un recurso de casación contra una sentencia del TSJ Canarias que confirma la denegación de una construcción en una parcela de terreno de Las Majoreras por entender que ni el Plan Director del Aeropuerto ni el informe del Ministerio de Fomento son instrumentos adecuados para fijar las servidumbres aeronáuticas del Aeropuerto de Gando.

   Las servidumbres estaban contempladas en el Decreto 584/1972 y el Plan General de Ingenio aprobado en 2004 hacía referencia a las zonas de suelo urbano ubicadas en Las Majoreras afectas por las servidumbres y ese Plan General examinado por el TJCanarias en la resolución impugnada ante el TS no fue discutido en el recurso de casación.

   Así, el Plan General de Ordenación del Municipio de Ingenio, aprobado definitivamente el 29 de noviembre de 2004, contempla, en cuanto a las condiciones de ordenación y edificación de la Zona del Aeropuerto y del Parque Aeroportuario, en particular respecto de las servidumbres aeronáuticas, los siguientes extremos:

   a) Ninguna nueva construcción, uso del suelo, edificación, estructura, plantación, objeto fijo o modificado de los existentes o del terreno, podrá sobrepasar en altura los límites de las servidumbres aeronáuticas.

   No obstante, el Ministerio de Defensa o el Ministerio de Fomento, según corresponda, podrán autorizar la construcción de edificaciones o instalaciones en aquellos casos en que, aun superándose dichos límites, los estudios aeronáuticos requeridos por la autoridad aeronáutica civil o militar competente acrediten que no se compromete la seguridad, ni queda afectada de modo significativo la regularidad de las operaciones de aeronaves. Asimismo, podrán autorizar la construcción de edificaciones o instalaciones en los supuestos de apantallamiento, tal y como se determina en el artículo noveno. Este punto no será aplicable para las superficies de aproximación, despegue y transición.

   b) Respecto de las servidumbres horizontal interna cónica, el Plan General no compromete la seguridad ni afecta la regularidad de las operaciones.

   c) En cuanto a las servidumbres de aproximación se establece que las superficies de aproximación, despegue y transición no podrán ser sobrepasadas en altura por construcción, modificación del terreno, plantación u objeto fijo alguno.

   Resulta, así, que el propio Plan General de Ordenación Urbana de Ingenio de 2004, contiene determinaciones muy precisas en materia de servidumbres aeronáuticas, referidas a Las Majoreras. Y eran conocidas por la actora que manifiesta en la demanda que en el año 2008 solicitó la autorización para edificar en su parcela y que dicha autorización le fue denegada. Debemos añadir que tan solo consta que solicitó en el año 2008 autorización para edificar una nave industrial en la parcela en cuestión y le fue denegado, sin que acredite cualquier impugnación o recurso al respecto. La parcela que nos ocupa está por encima del nivel de la superficie de limitación de la horizontal interna de alturas y esa ubicación de la parcela es antes y después del RD 417/2011, por lo que la imposibilidad de edificación es anterior al Real Decreto y así le constaba a la parte actora.

   NOVENO : Considerado lo anterior no existe un daño ilegítimo y antijurídico que la recurrente no tenga el deber jurídico de soportar. La jurisprudencia del TS, sentencia de 16-12-2006 ha venido a señalar que existe el deber jurídico de soportar el daño cuando la medida de la Administración constituye una carga general que todos los administrados incluidos en el ámbito de dicha medida están obligados a cumplir sin indemnización.

   El art. 54 de la Ley de Navegación Aérea determina: "Los daños y perjuicios que se causen en los bienes afectados por las servidumbres a que se refieren los artículos cincuenta y uno y cincuenta y tres serán indemnizables si a ello hubiere lugar, aplicando las disposiciones sobre expropiación forzosa ".

   La parte actora señala en la demanda que la parcela está situada en Las Majoreras clasificados dichos terrenos como suelo urbano en el PGO Ingenio aprobado en 2004, y ostenta derechos urbanísticos para la edificación, y no puede edificar como consecuencia del RD 417/2011. El RD 417/2011, que supone la privación de un derecho a materializar los aprovechamientos urbanísticos consolidados, le han generado lesiones patrimoniales que le impiden llevar a cabo la inversión económica prevista para la ejecución de la edificación para el desarrollo de la actividad empresarial.

   La pretensión indemnizatoria se basa en la imposibilidad de llevar a cabo el aprovechamiento urbanístico pero no se habían patrimonializado los derechos derivados del proceso de urbanización industrial de Las Majoreras, al no ostentar derecho a edificar. No ha existido un cambio de PGO de Ingenio y no existe derecho a ser indemnizado por no poderse edificar en ese terreno. El recurrente nunca ha tenido un derecho a edificar, por lo que nunca pudo incorporar a su patrimonio ese derecho. Para que entre en juego el instituto de la responsabilidad patrimonial es necesaria la patrimonialización de los derechos urbanísticos que no ha ocurrido en este caso. La consolidación de los derechos urbanísticos exige su concreción material. El demandante no ha acreditado que tuviera derecho a edificar, por el contrario más bien acredita que se le denegó en el año 2008 ese derecho por estar condicionado el terreno a la limitación de las servidumbres.

   No estamos ante un daño real y efectivo que es lo que pretende el actor quien solo ostenta la titularidad de una parcela de terreno que está sujeta a las limitaciones de las servidumbres aeronáuticas recogidas en el PGO Ingenio aprobado en el año 2004 y nunca ha ostentado el derecho a edificar o a la edificación. Los intereses públicos son superiores al derecho de propiedad individual y este debe someterse a las determinaciones establecidas en aras al interés general. Es posible que el actor haya visto frustrados sus deseos de edificar pero no ha visto lesionados sus derechos patrimoniales pues nunca ostentó la actora ese derecho de edificación por la situación elevada del terreno.

   Por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo y conforme al art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte actora

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Disconforme la actora en la instancia con la sentencia referenciada, interpone el recurso de casación que nos ocupa con apoyo en cinco motivos, todos al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , a excepción del quinto, que se articula por la letra c) de dicho precepto.

Con el primero se denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución , con el argumento de que la Sala de instancia incurre en valoración ilógica y arbitraria de la prueba pericial y documental ( sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2015 -recurso de casación 2208/2013 -). Se afirma que el dictamen pericial acredita que la limitación de los derechos urbanísticos de la parcela tiene su origen en las servidumbres aeronáuticas establecidas por el Real Decreto 417/2011 y que las existentes con anterioridad, fijadas por el Decreto 322/1968, no suponían limitación alguna. Y en cuanto a la documental, que la sentencia de mención también acredita la no afectación de la parcela por las servidumbres previstas en el Decreto 322/1968.

Con el segundo, la vulneración del artículo 51 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea , así como de la Jurisprudencia sobre competencia para establecer servidumbres aéreas.

Con el tercero, la trasgresión de la Jurisprudencia relativa a la patrimonialización de los derechos urbanísticos.

Con el cuarto, la violación del artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la Jurisprudencia sobre responsabilidad patrimonial.

Y con el quinto y último, la falta de motivación de la sentencia al rechazar la prueba pericial y documental referida en el motivo primero.

Previamente al examen de los motivos, es obligado que nos pronunciemos sobre la causa de inadmisibilidad que del primero y quinto aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición, con apoyo en que en uno y en otro, al amparo el primero de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y al amparo el quinto de la letra c) de igual precepto, se aduce la misma infracción: la valoración arbitraria e irracional de la prueba.

Nuestro pronunciamiento no puede ser otro que el de acogimiento de la causa de inadmisibilidad invocada, en cuanto ciertamente en los indicados motivos primero y quinto se sostiene la misma infracción. En el primero la valoración ilógica y arbitraria de la prueba pericial y documental por el Tribunal de instancia y en el quinto la falta de motivación para apartarse de las indicadas pruebas.

Recordemos que constituye reiterada doctrina jurisprudencial la que observa una incorrecta articulación de los motivos casacionales, con la consiguiente desestimación de los mismos, cuando en un mismo motivo o en varios se sostiene el mismo reproche de ilegalidad al amparo de los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

Ello es así porque incumbe al recurrente en casación determinar si se impugna la resolución de instancia por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales ( artículo 88.1.c) LRJCA ), o por infracción de las normas de ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( artículo 88.1.d) LRJCA ), y porque resulta inapropiado fundar una misma infracción, simultánea, sucesiva o subsidiariamente en dos o más apartados del artículo 88.1, en cuanto tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación ( autos de 11 de mayo de 2006 -recurso de casación 1595/2003 -, 7 de octubre de 2010 -recurso de casación 2233/2010 - y 11 de enero de 2011 -recurso de casación 4522/2010 - y sentencias de 26 de octubre de 2016 -recurso de casación 2288/2015 - y 16 de marzo de 2015 -recurso de casación 923/2015 -).

Decíamos en la sentencia citada de 26 de octubre de 2016 , en supuesto análogo al presente, que una misma infracción de la Ley o de la Jurisprudencia no puede ser calificada al mismo tiempo de error in procedendo y de error in iudicando , y hacíamos mención a la sentencia de 22 de mayo de 2012 , en la que después de expresar que o hay quebrantamiento de las formas procesales o hay violación de las normas aplicables para la solución del debate, concluye que puede discutirse si nos encontramos en presencia de una u otra, pero lo que no cabe sostener es que concurren ambas al mismo tiempo.

Limitado nuestro enjuiciamiento, en consecuencia con lo expuesto en el precedente, a lo esgrimido en los motivos segundo, tercero y cuarto, es de advertir que este último está supeditado al éxito que alcancen los motivos precedentes.

Solo si reconocemos, como se pretende en el motivo tercero, en conexión con el segundo, que el derecho a edificar existía con anterioridad al Real Decreto 417/2011, de 18 de marzo, y que como consecuencia de la actualización por éste de las servidumbres aeronáuticas anteriormente establecidas ha desaparecido ese derecho, solo en ese caso podría apreciarse en su caso la vulneración de la normativa y de la Jurisprudencia que rige la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Pues bien, a la vista de la fundamentación de las resoluciones administrativas impugnadas y de la sentencia recurrida, lo primero a tener en cuenta es que el artículo 51 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea , denunciado como infringido en el motivo segundo, previene en su párrafo segundo que la naturaleza y extensión de los gravámenes que contempla en el párrafo primero (servidumbres referentes al área de maniobra y al espacio aéreo de aproximación), se determinarán mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, con la solo excepción de casos de urgencia, en los que las servidumbres podrán ser establecidas por el Ministerio del Aire, con el plazo de caducidad de un año si no son confirmadas por el Consejo de Ministros.

En el informe de la Dirección General de Aviación Civil de 17 de septiembre de 2012, para llegar a la conclusión de que la parcela de la recurrente antes de la aprobación del Real Decreto 417/2011 ya no era edificable, se realiza una comparación entre las servidumbres aeronáuticas previstas en el Decreto 322/1968, de 15 de febrero y en el Plan Director del Aeropuerto de Gran Canaria, aprobado por Orden del Ministerio de la Presidencia de 20 de septiembre de 2011, y las actualizaciones que contempla el Real Decreto 417/2011, sin precisar o distinguir cuáles son las servidumbres contempladas en el Decreto y cuáles las consideradas en el Plan Director, distinción sin duda de gran importancia a efectos de la decisión de la litis pues si como ya dijimos, el establecimiento de servidumbres aeronáuticas es competencia exclusiva del Consejo de Ministros y solo por razones de urgencia y con plazo de caducidad pueden establecerse por el Ministerio del Aire, ninguna duda debe ofrecer la comparación que se realiza en el informe debió atender exclusivamente al Decreto 322/1968 y al Real Decreto 417/2011 y no a la Orden del Ministerio de la Presidencia de 20 de septiembre de 2011.

En corroboración a lo precedentemente expuesto es obligado recordar, pese a la inadmisión de los motivos primero y quinto, que en sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2015 -recurso 2208/2013 -, en la que se enjuicia la desestimación por silencio a la aquí recurrente del recurso de alzada deducido contra resolución del Director de Seguridad de Aeropuertos y Navegación Aérea de 9 de febrero de 2009, por la que le deniega la autorización para construir una nave industrial en el Polígono Industrial Majoreras, se expresa lo siguiente:

1) Las servidumbres aeronáuticas que cabe oponer como limitaciones que son del derecho de propiedad, que es un bien jurídico constitucionalmente reconocido y que no puede quedar condicionado a interpretaciones basadas en hipótesis o compromisos futuros de nuevas obras de construcción, han de establecerse, conforme al ya indicado artículo 51 de la LNA, a través de la disposición reglamentaria a que se refiere el apartado segundo, en relación con el tercero, de la propia Ley.

2) En este caso, no consta que se hayan establecido servidumbres aeronáuticas que puedan limitar la propiedad de los predios, en el aeropuerto de Gando (Gran Canaria), en relación con su tercera pista. En concreto, la mención que el acto efectúa a las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto establecidas por Decreto 322/1968 (hecho primero) encierra una clara inexactitud, puesto que los terrenos del polígono industrial Las Majoreras , en el término de Ingenio, no están afectados por tales servidumbres.

3) Tampoco se recogen las servidumbres aeronáuticas de la futura tercera pista en el nuevo Real Decreto 417/2011, según reconocimiento expreso administrativo, ni figuraban contempladas, obviamente, en el antiguo Decreto 322/1968.

4) El Plan Director del aeropuerto no es el instrumento normativo adecuado para establecer ex novo servidumbres aeronáuticas, sino simplemente para reflejar las previamente establecidas o modificadas mediante Real Decreto. Así se deduce inequívocamente del Real Decreto 2591/1998, de 4 de diciembre, sobre la Ordenación de los Aeropuertos de Interés General y su Zona de Servicio, en ejecución del artículo 166 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, cuyos artículos 2 y siguientes regulan los planes directores; y su artículo 4 define la documentación del Plan Director, en que se reflejará, en la memoria y en los planos, el ámbito territorial que pueda ser afectado por el establecimiento de las servidumbres legales aeronáuticas según las disposiciones vigentes, lo que nos remite de nuevo a la LNA y al Decreto 584/1972 -y sus modificaciones ulteriores-. En otras palabras, el Plan Director recoge las servidumbres ya aprobadas, pero no puede crearlas por sí mismo, como parece sugerir el acuerdo recurrido. Desde este punto de vista, es desacertada la sentencia cuando basa, sin desarrollo argumental, la razón de la denegación en el contenido del Plan Director, sin haber indagado para ello en la preexistencia o no de las servidumbres aeronáuticas, en lo relativo a la futura tercera pista, que como hemos dicho más arriba, no constan establecidas administrativamente.

5) Siendo ello así, tampoco puede oponerse como fuente de legitimidad normativa a la posibilidad de edificación, desde la perspectiva de la seguridad del tráfico aéreo, el contenido de lo que el Ministerio hubiese informado en su día en el seno del procedimiento de elaboración del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Ingenio, por escrito de 22 de septiembre de 2004, respecto de la afectación de las zonas de suelo urbano ubicadas dentro de los 1.500 metros desde la cabecera de la futura pista 03L y en su prolongación del eje (como es "Las Majoreras") pues, de un lado, un informe negativo no es una fuente del Derecho, sino un acto administrativo cualificado llamado a incorporarse al contenido de un plan urbanístico que no es competencia del Ministerio de Fomento - aunque influya en sus determinaciones, dada la confluencia de competencias-, lo que no significa que el mero informe sea hábil per se para denegar una autorización, que es lo que parece haber sucedido aquí; pero es que, además, la argumentación más directa del motivo denegatorio se encuentra en la parte dispositiva de la resolución de 9 de febrero de 2009, que señala, de forma puramente hipotética, que la nave proyectada se situaría en una zona en que las construcciones " ... pueden vulnerar las superficies de aproximación, despegue y transición..." de la futura pista 03L, lo que no deja de apelar a una mera posibilidad o expectativa futura que no sólo no consta materializada mediante la creación de las oportunas servidumbres, sino que parece ya abandonada si se tiene en cuenta que el Real Decreto 417/2011, de 18 de marzo, por el que se actualizan las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Gran Canaria-Base Aérea de Gando, muy posterior a las actuaciones, ha prescindido de establecer tales servidumbres nuevas, como consta claramente reseñado en autos

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Ahora bien, pese a la ya referenciada falta de concreción del informe de 17 de septiembre de 2012, no superada con el también emitido por la Dirección General de Aviación Civil el 31 de marzo de 2015, aportado en periodo probatorio a instancia de la Abogacía del Estado, la conclusión no puede ser otra que la desestimación de los motivos segundo a cuarto y, en consecuencia, del recurso.

Ello es así por la ausencia de prueba que permita tener por acreditado que las actualizaciones de las servidumbres por el Real Decreto 417/2011 han originado la pérdida del derecho a edificar que la recurrente refiere y sostiene en apoyo de su reclamación indemnizatoria.

La deficiente formulación de los motivos primero y quinto impide considerar como prueba acreditativa de la tesis de la recurrente el dictamen pericial aportado por la indicada parte, emitido por el ingeniero de caminos, canales y puertos, Sr. Torcuato , pero es que además, aun cuando los indicados motivos estuvieran bien formulados, es de advertir que el referido informe pericial se limita a expresar las servidumbres que de conformidad con el Real Decreto 417/2011 impiden la edificación en la parcela de litis sin hacer referencia a si ese impedimento ya existía o no con anterioridad y en virtud de las servidumbres previstas en el Decreto 322/1968.

Solo añadir, en respuesta a la insistencia de la recurrente en el escrito de conclusiones de que la limitación para edificar deriva de la actualización de las servidumbres por el Real Decreto 417/2011, que ello no se infiere sin más de las construcciones que sostiene realizadas en la zona en conformidad con el planeamiento.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros más IVA.