ATS 1633/2016, 20 de Octubre de 2016
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2016:11064A |
| Número de Recurso | 976/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1633/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 117/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 2/2014 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 25 de abril de 2016 , con el fallo siguiente:
"Que debemos absolver y absolvemos a Casimiro y a Fabio del delito de agresión sexual que les era imputado por la acusación particular ejercitada en la presente causa.
Que debemos condenar y condenamos a Fabio , como autor responsable de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular e indemnización en la citada, conjunta y solidariamente con el otro condenado, en 3.000 euros por daños morales.
Que debemos condenar y condenamos a Casimiro , como autor responsable de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular e indemnización en la citada, conjunta y solidariamente con el otro condenado, en 3.000 euros por daños morales."
Contra dicha Sentencia, se interpusieron dos recursos de casación: uno por la defensa de Fabio mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban, invocando, de forma entremezclada, tres motivos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley; el otro se interpuso por la defensa de Casimiro , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fernández Estrada, invocando, de forma entremezclada, tres motivos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación de los dos recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos, al igual que la acusación particular ejercida por Juana , a través de la Procuradora Dña. María Mercedes Romero González.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
RECURSO INTERPUESTO POR Fabio
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Según el recurrente, no existe prueba de cargo suficiente que acredite los hechos que se le imputan. Cuestiona la credibilidad del testigo presentado por la acusación, que se encontraba en el lugar de los hechos realizando labores de seguridad.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16-5-07 ). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ).
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Consta probado para la Sala de instancia que, sobre las 5 horas del día 1 de Enero de 2014, los acusados Casimiro y Fabio , junto con un tercero, que no ha sido identificado, cuando se encontraban en la Discoteca GABANA, sita en la calle Velázquez nº 6 de Madrid, se dirigieron a Juana , cuando ésta se disponía a salir de la misma, en compañía de su novio, y mientras Casimiro la sujetaba de un brazo, Fabio se situó delante de ella y comenzó a tocarle los pechos y a introducir sus manos por debajo de su vestido, llegando a tocarle la vagina, mientras que el otro individuo que les acompañaba se situaba detrás de Juana y la tocaba el culo, solicitando ésta el auxilio de su novio, que se había quedado rezagado por un incidente anterior con otro grupo de personas y que al advertir lo que le estaba sucediendo a ésta acudió en su ayuda y a detener a Fabio . Acto seguido, el personal de seguridad de la Discoteca se hizo cargo de Fabio , mientras Juana y su novio daban una vuelta por la Discoteca para localizar a los otros autores, hasta que ésta pudo identificar a Casimiro como la persona que la sujetaba el brazo mientras los demás la manoseaban, lo que pudo indicar a la Policía cuando acudió a la Discoteca y pudo detener allí a los acusados.
Para la Sala de instancia, los acusados fueron los autores de los tocamientos que narra la víctima, con base en los siguientes elementos probatorios:
- La declaración de la víctima Juana en el plenario, donde confirmó que fue Fabio quien se situó delante de ella y le tocó los pechos tras introducir su mano por debajo de la ropa hasta llegar a la vagina. Afirmó rotundamente que mientras Fabio la tocaba, el otro acusado la sujetaba de un brazo. En ningún momento perdió de vista a Fabio y llamó tanto a su novio como al guardia de seguridad de la discoteca. Consiguieron retener a Fabio con el de seguridad hasta que llegó la policía y ella con su novio fueron a buscar a los otros dos. Encontraron a Casimiro subiendo una escalera y también le reconoció. Por ello señaló a la Policía quiénes habían sido de forma directa y en el mismo lugar de los hechos.
De igual modo, fueron reconocidos en el acto de juicio por la víctima.
- La anterior declaración ha sido corroborada por la de su novio y testigo Juan Carlos , que declaró en el acto de juicio que oyó gritar a su novia y cuando llegó al lugar donde estaba ella, había tres individuos rodeándola que se fueron corriendo cada uno por un lado. Vio que el más alto y que estaba delante de ella la estaba toqueteando y consiguió retenerle para entregarlo al vigilante de seguridad. Luego su novia le mostró quién había sido el otro participante que le había cogido por el brazo.
- La declaración del vigilante de seguridad de la discoteca, Belarmino , que afirmó en el acto de juicio haber visto a la denunciante rodeada por un grupo de personas y pidiendo ayuda a su novio. Identificaron a uno de ellos que llevó retenido a una sala hasta que vino la Policía.
- El agente de policía NUM000 , que declaró en el acto de juicio que la víctima había identificado en el lugar de los hechos a los dos acusados.
Los acusados niegan haber participado en los hechos, pero la Sala ha considerado creíble la declaración de la víctima ante la cantidad de datos que corroboran su versión, la persistencia en la incriminación y la inexistencia de móvil alguno de enemistad o venganza hacia los acusados.
Ha existido pues prueba de cargo suficiente contra ambos recurrentes, al margen de que éstos no compartan la valoración que de la pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que además en este caso resulta corroborada por las testificales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia.
El motivo alegado pues ha de ser inadmitido con base en el número uno del artículo 885 de la LECRIM .
Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , formula el recurrente el segundo motivo de su recurso, por aplicación indebida del artículo 181.1 del CP e indebida inaplicación de la falta de vejación injusta del art. 620.2 del CP .
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Alega el recurrente que los hechos no pueden ser constitutivos de un delito de abuso sexual, sino que en todo caso, de una falta de vejación injusta del art. 620.2 del CP anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia SSTS 55/2007 y 182/2007 , entre otras).
En la sentencia de 15 de octubre de 2002 se dice que "el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son, en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento".
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La calificación jurídica que efectúa el Tribunal de instancia a tenor del relato de hechos que efectúa la víctima, debe estimarse correcta al apreciar el delito de abusos sexuales, del art. 181.1 del CP .
Como queda descrito en los hechos probados, uno de los acusados realiza y el otro facilita con la sujeción del brazo de la víctima, unos tocamientos de inequívoco carácter sexual que van desde los pechos de la víctima, hasta sus genitales por debajo de la ropa. Por tanto, la conducta, cuando menos, integra el concepto de abuso sexual a los efectos del artículo 181.1 CP ., sin que precisamente por lo expuesto, pueda considerarse falta del art. 620.2 del CP , vigente a la fecha de los hechos.
Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .
En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
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Según el recurrente, existe una falta de motivación y de proporcionalidad tanto en la pena, como en la cantidad a indemnizar en concepto de daño moral. Por último, considera que concurre la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP , ya que los acusados pagaron los 1500 euros que el Ministerio Fiscal solicitaba en concepto de responsabilidad civil, el día anterior al acto de juicio.
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Como ya dijimos en Sentencias de 22 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2003 , el artículo 72 del CP , ha concretado el mandato constitucional general contenido en el artículo 120.3 de la Constitución Española , imponiendo a los jueces y tribunales el deber específico de motivar la pena que se debe aplicar al autor del delito. De esta manera, el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por lo tanto, al control del tribunal del recurso.
En cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.
El establecimiento de las bases de las responsabilidades civiles dimanantes del delito, no tiene las mismas connotaciones o exigencias en aquellos daños y perjuicios indemnizables que poseen una naturaleza o soporte, fácilmente cuantificable, de aquellas otras, como los daños morales, más evanescentes en su concreción dineraria. Fundamentalmente, éstos dependerán de criterios de prudencia y proporcionalidad y hallarán como único soporte la naturaleza, gravedad del hecho y efectos psicológicos producidos o racionalmente esperables en la persona de la víctima o víctimas, sin excluir que, en ocasiones, se puedan computar perjuicios económicos indirectos, que no es el caso. ( STS 20-5-2005 ).
Como dijimos en la Sentencia de 16-9-2004 , la antenuante de reparación del daño es aplicable en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño y no es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico, ya que la atenuante pudiera tener entrada en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo podrían tener un cauce por el camino de la analogía, debe subrayarse que la aplicación de la circunstancia como muy cualificada requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico.
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El Tribunal de Instancia razona acerca de la pena impuesta en el Fundamento Cuarto de la resolución recurrida. Manifiesta que impone la pena de prisión a los acusados, en lugar de la de multa que, alternativamente contempla el art. 181.1 del Código Penal , en razón a la entidad e importancia de los abusos sufridos por la víctima, y valorando la intervención de cada acusado en los hechos enjuiciados. Por ello considera procedente imponer al acusado Fabio , la pena de un año y seis meses de prisión, dado que fue el autor de los tocamientos de mayor gravedad realizados sobre la perjudicada y de un año de prisión al acusado Casimiro , por su menor intervención en los hechos. Además valora que son delincuentes primarios para no imponerles la pena de libertad vigilada.
Esta Sala considera que el Tribunal de instancia ha motivado con suficiencia la pena que entiende conveniente, al precisar qué circunstancias subjetivas de los autores y objetivas del hecho en sí ha tenido en consideración y, por otro lado, lo hace con respeto pleno a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del C. Penal , que le faculta a aplicar la pena establecida por la ley para el delito en la extensión que estime adecuada, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
En relación a la cuantía de responsabilidad civil de 3000 euros a que han sido condenados los acusados, tal y como expone la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Quinto, tiene su razón de ser por el daño moral causado a la víctima que en el acto de juicio explicó a la Sala, lo que le costó olvidar lo sucedido, rememorando los hechos con emotividad y encontrándose todavía afectada por el suceso.
Existe una motivación suficiente y adecuada sobre la responsabilidad civil y así queda expuesta en la sentencia recurrida, donde valora los daños morales ocasionados, teniendo en cuenta la vivencia concreta de la víctima. Por tanto la cantidades impuestas en concepto de responsabilidad civil de 3000 euros por los daños morales no es desproporcionada, atendiendo a las circunstancias y resultado del ataque contra la libertad sexual cometido.
Por último, en relación a concurrencia de la atenuante de reparación del daño por el pago parcial de la indemnización (1500 euros), tampoco procede. Por un lado, ninguno de los recurrentes solicitó la concurrencia de dicha atenuante en el escrito de conclusiones definitivas, por tanto, la Sala de instancia no se ha podido pronunciar sobre su procedencia. Pero atendiendo a las circunstancias concretas del caso y a la situación en la que se encuentra la víctima, que a día de hoy como dice la sentencia, sigue afectada, la cantidad pagada no aminora los efectos del delito. Por último, la consignación de una cantidad por parte de los acusados para el pago parcial o total de las responsabilidades civiles dimanantes del procedimiento, no significa de forma automática la aplicación de la atenuante de reparación del daño, sino que habrá que estar al conjunto de circunstancias concurrentes, que, como ya se ha expresado, en este caso no se dan.
Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO INTERPUESTO POR Casimiro
Nos remitimos a los tres Fundamentos anteriores por tener ambos recursos idéntico desarrollo.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Pontevedra 64/2017, 28 de Marzo de 2017
...das penas se estas se acomodan ás regras contidas no Código penal (así, o ATS, Penal, Sección 1ª, do 20 de outubro de 2016 -ROJ: ATS 11064/2016 - ECLI:ES:TS:2016:11064A-). O artigo 181 do Código penal prevé a de prisión dun a tres anos ou a de multa de dezaoito a vinte e catro meses. Entre ......