ATS 1618/2016, 10 de Noviembre de 2016

La Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª con sede en Cartagena) dictó Sentencia el 20 de abril de 2016, en el Rollo de Sala nº 33/2012 , tramitado como Sumario nº 1/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena, en la que se condenó a Cristobal como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Otilia ., en cualquier lugar donde se encuentre, domicilio, lugar de trabajo, a una distancia no inferior a 300 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por once años. Debiendo indemnizar a la víctima en la cantidad de 9.000 euros por daños morales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª. Rocío Porras Pulido, en nombre y representación de Cristobal , alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim ., con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los arts. 178 y 179 CP . 4) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim ., por no resolverse sobre la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por el Procurador D. José Miguel Martínez- Fresneda Gambra, en nombre y representación de Otilia ., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 5.4 LOPJ y en el artículo 24.1 de la Constitución , denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se alega que no se ha practicado en su contra prueba de cargo suficiente, no reuniendo la declaración de la víctima los requisitos necesarios para ser considerada como tal; sostiene, en esencia, que la declaración de la denunciante es inconsistente, habiendo tardado catorce días en presentar la denuncia, y que no se hallaron restos biológicos en la misma.

2. Según doctrina de esta Sala (entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS 513/2016, de 10 de junio ).

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

3. Relatan los hechos probados que el acusado, con N.I.E NUM000 , nacido en Cuba el día NUM001 /1974, junto con otras personas, entre las que se encontraba Otilia ., tras haberse conocido esa misma noche en un bar de la localidad "El Algar" donde estuvieron bailando, a instancias del acusado acudieron a una casa de campo de su propiedad. Allí permanecieron cenando, tomando unas copas y bailando hasta, aproximadamente, las 03:00 horas del día 31 de Agosto, en que abandonaron la vivienda los acompañantes de Otilia ., quedándose ésta en compañía del acusado bailando salsa y otros bailes latinos de los cuales eran conocedor y practicante el acusado. Una vez que se quedaron solos el acusado profirió diversos piropos a Otilia ., tales como que era muy guapa e inteligente, y proponiéndole que se dieran un baño en su piscina, a lo que ella se negó, diciéndole que quería marcharse, que no era su intención ligar y que no quería tener relaciones sexuales; momento en que el procesado, guiado por un ánimo libidinoso y para satisfacer su deseo sexual, empujó a Otilia . sobre el sofá, bajándole el pantalón y la ropa interior, y le sujetó por los brazos, echándoselos hacia atrás, mientras Otilia . se negaba insistentemente, llorando y pidiéndole que parara, y el acusado hizo caso omiso hasta que logró penetrarla vaginalmente con su miembro viril.

   A continuación, el acusado llevó a Otilia . en su furgoneta hasta una calle, donde la misma le indicó que la dejara, manifestándole el acusado que sentía lo que había pasado, solicitando sus disculpas. Otilia ., aturdida, se dirigió al bar de su amigo Landelino , que al abrir la puerta y ver en el estado en que llegaba le dio varias tilas para tranquilizarla, y, cuando amaneció, Otilia . se fue a su domicilio. Tras entrevistarse con su amiga Juliana , ésta le convenció para que se lo contase a su madre, que la llevó al servicio de urgencias, área de ginecología, en Cartagena.

   A resulta de tales hechos, Otilia . sufrió estrés postraumático, y requirió terapia psicológica en la Asociación AMUVI de atención a víctimas de violencia sexual desde el 4 de Octubre de 2011 hasta Julio de 2012 y en el Centro de Salud Mental de Carmona.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   - En primer lugar, la declaración de la víctima, minuciosamente examinada por el Tribunal de instancia, que la considera creíble, coherente y persistente en el tiempo, apreciando en la vista que se encontraba visiblemente afectada por los hechos.

   La Audiencia no aprecia en su testimonio razón o motivo de enemistad, enfrentamiento, resentimiento, que pueda enturbiar su credibilidad, porque no tenía relación con el acusado con anterioridad a los hechos, habiéndole conocido esa misma noche.

   En cuanto a la persistencia en la incriminación, el Tribunal examina la declaración de la víctima en fase policial, ante el Magistrado-Juez de Instrucción y la declaración en el plenario, no apreciando modificaciones ni contradicciones, siendo sustancialmente idénticas.

   - En segundo lugar, ha valorado el Tribunal otros datos objetivos que vienen a corroborar la declaración de la víctima.

   La declaración testifical de Landelino , a quien acudió la víctima momentos después de la agresión sexual; declaró que cuando se encontraba en el bar donde trabaja y pernocta, llamó a la puerta Otilia . y la vio muy mal, estaba llorando, y casi no podía articular palabra, le dijo "que al negarse, él la forzó". Dado el estado en el que se encontraba Otilia ., el testigo le dio tila para que se tranquilizara y le aconsejo que se lo contase a su madre, estando el domicilio de Otilia . detrás del bar. La Audiencia considera este testimonio serio y verosímil, siendo su declaración firme y sin fisuras, no habiendo incurrido en contradicciones o dudas en su relato.

   La declaración de la madre de la víctima. Manifestó que cuando su hija le contó los hechos le llevó al hospital, sentía dolor en la zona vaginal, y le comentó que no quería denunciar, sólo olvidar, pero finalmente la convenció para que denunciara.

   El testimonio de Graciela y Vidal , que fueron algunas de las personas que acudieron a la casa de campo del acusado y vieron allí a Otilia .

   La declaración testifical del agente de la Guardia Civil, que declaró que cuando la víctima presentó la denuncia estaba llorando.

   El informe de los médicos forenses, ratificado en el acto del juicio oral, que manifestaron que la víctima realizó un relato coherente con una estructura lógica, no detectando en la misma trastornos psicopatológicos que pudieran alterar la veracidad de su testimonio. Añadiendo, que dado el entorno -por tratarse de un pueblo pequeño- y las circunstancias personales y familiares relatadas por la víctima, y el miedo a contarlo, explica que presentara la denuncia trece días después. Otilia . sufrió por estos hechos un proceso de victimización secundaria; el suceso se publicó en la prensa, al residir en un pueblo pequeño, sufrió el rechazo y comentarios de alguna gente del pueblo, y le provocó alejamiento de amigos y amigas.

   En este sentido, señala la Sala sentenciadora que después de los hechos Otilia . se fue a vivir con una tía a la localidad de Carmona.

   Asimismo, razona la Audiencia que el acusado declaró en la vista que conoció a Otilia . esa noche, y reconoció que quería conquistarla y que tras dirigirle unos piropos, ella le dijo que lo dejara, que no quería mantener relaciones sexuales.

   Por otra parte, argumenta el Tribunal sentenciador que no puede otorgarse relevancia alguna al informe médico forense llevado a cabo a instancia del centro hospitalario, no ratificado en el acto del juicio oral, observándose de la lectura del mismo que, ante las manifestaciones de la víctima a preguntas del médico de que no se rompió la ropa y que se había lavado, no se efectuó reconocimiento ni toma de muestra. Así lo declararon también la víctima y su madre.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, resulta corroborada por las testificales y periciales expuestas.

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza por la representación procesal del recurrente el segundo motivo de recurso, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Alega como documentos que evidencian el error de la Sala de instancia: el informe médico de alta de urgencias del Servicio de ginecología del Hospital de Murcia, los informes forenses y el acta notarial relativa a que no existe piscina en la finca donde ocurrieron los hechos. Sosteniendo la inexistencia de signos o daños externos en la víctima.

2. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio , que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

   En lo que atañe a las pruebas periciales, esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECr .). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010, de 15-7 ; 251/2013, de 20-3 ; y 48/2013, de 5-6 , entre otras).

3. En el presente caso no concurren los requisitos que viene exigiendo esta Sala. En realidad lo que discute el recurrente es la valoración de la prueba pericial en relación a la credibilidad del testimonio de la víctima.

   No cabe sino reiterar, como se expuso en el fundamento primero, que en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, refiriéndose expresamente a los informes periciales citados por el recurrente.

   Por otra parte, la víctima manifiesta haber escuchado al acusado proponerla que se dieran un baño en la piscina, la existencia o no de piscina en la finca del acusado no resta credibilidad a la declaración de la misma.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el motivo tercero del recurso por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los artículos 178 y 179 CP .

Sostiene la ausencia de violencia, como lo demuestra la ausencia de huellas físicas.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, dado el cauce casacional elegido, los mismos relatan que el acusado empujó a la víctima sobre el sofá, bajándole el pantalón y la ropa interior, sujetándole los brazos y echándoselos hacia atrás, mientras Otilia . lloraba y le decía que parara, y el acusado, haciendo caso omiso, la penetró vaginalmente.

   Hemos señalado reiteradamente que el artículo 178 del Código Penal , que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido, el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual.

   A la vista del relato de hechos probados, el acusado despliega una actitud de violencia para vencer la negativa de la víctima y agredirla sexualmente, la empuja y la sujeta los brazos, actitud que es suficiente para considerar consumada la agresión sexual. La víctima manifestó su clara oposición a la relación sexual antes y durante los hechos; el propio acusado admitió que Otilia . le dijo que no quería mantener relaciones sexuales.

   Por tanto, la calificación jurídica de los hechos por la Sala de instancia es correcta, y procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formula el motivo cuarto, al amparo del art. 851.3 LECrim ., por cuanto la sentencia no se pronunció sobre la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Sostiene que los hechos sucedieron en el año 2011 y no fueron juzgados hasta el año 2016.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. Se considera que han existido dilaciones indebidas porque el proceso ha durado un tiempo excesivo, los hechos tuvieron lugar en el año 2011 y han sido juzgados en el año 2016. Ahora bien, el recurrente no indica los periodos concretos en los que ha estado paralizada la causa y que serían imputables, a su juicio, a la Administración de Justicia. Se denuncia lentitud en la tramitación de la causa pero no se precisan las paralizaciones imputables a la Administración; no excediendo de los retrasos asumibles por la tramitación ordinaria de un proceso.

   Por otro lado, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas supondría la imposición de la pena en su mitad inferior. Pues bien, el Tribunal individualiza la pena no solo dentro de esa mitad, sino en el mínimo legal. En consecuencia la apreciación de la atenuante carecería de efecto práctico alguno.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: