ATS, 30 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:10841A |
| Número de Recurso | 354/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Remedios presentó el día 20 de enero de 2015 escrito formulando recurso extraordinario por infracción procesal juntamente con recurso de casación contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2014 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta), en el rollo de apelación n.º 394/2014 , dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 790/2011, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Coslada.
Mediante providencia de fecha de 23 de enero de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. José Antonio Sandín Fernández, en nombre y representación de D. Benjamín , presentó el día 3 de febrero de 2015 escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. El procurador D. Ginés Saura García, en nombre y representación de D.ª Remedios , presentó el día 19 de febrero de 2015 escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente.
Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2016 se requirió a la parte recurrente para que aportara el texto de las sentencias en las que pretendía apoyar la existencia del interés casacional.
Por Providencia de fecha 20 de octubre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.
La representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de fecha 31 de octubre de 2016 suplicando la admisión de los recursos interpuestos. La representación procesal de la parte recurrida presentó escrito de fecha de 28 de octubre de 2016 suplicando la inadmisión del recurso de casación.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
La parte recurrente formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un proceso tramitado por las normas de los procesos especiales del Libro IV LEC, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta sala.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse el mismo pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción de los artículos 12, 6.1 .º y 107.1.2 del Código Civil , en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 19 de noviembre de 1992 , 12 de noviembre 1976 y 4 de noviembre de 1991 . Sostiene la recurrente que el órgano judicial debe atenerse a lo que la demanda rectora pidió y a los hechos y razonamientos jurídicos en los que basó su demanda, en la que se manifestó claramente la nacionalidad y aplicabilidad del derecho polaco, y si estos no son suficientes para sustentar la petición o si la argumentación jurídica de la parte no es correcta, el juez debería haber desestimado la demanda.
Planteado en estos términos, el recurso de casación formulado no puede ser admitido al incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 3.º LEC , por inexistencia de oposición a la doctrina jurisprudencial, y ello porque la recurrente parte de una premisa inexacta como es que la demanda se basó en razonamientos jurídicos que suponían la aplicación del derecho polaco. Examinada la demanda se comprueba que, si bien el demandante en sus fundamentos jurídicos menciona que la ley aplicable al divorcio sería la polaca, en el desarrollo del hecho quinto relativo a los efectos de la declaración de divorcio no hace ninguna referencia concreta a dicho derecho, limitándose a solicitar el uso de la que fuera vivienda familiar y la contribución por igual de ambas partes al levantamiento de las cargas familiares, al ser mayor de edad el único hijo común del matrimonio. Por otro lado, examinados los documentos aportados se comprueba que no se ha acompañado ninguna prueba del derecho que se dice aplicable, ya que el demandante se limita a aportar unas fotocopias sin adveración alguna que hacen una referencia a normas generales sobre la aplicación de las reglas de conflicto de leyes, y artículos doctrinales sobre el régimen de tutela en el nuevo código polaco de familia. Por lo tanto, el demandante no funda sus pretensiones en el derecho polaco, aunque lo mencione como aplicable.
Las sentencias alegadas como fundamento del interés casacional no serían aplicables al caso concreto, y ello porque no plantean el mismo problema jurídico que se plantea en este supuesto. Así, la de 19 de noviembre de 1992 resuelve un supuesto de donación aplicando la ley alemana, la de 4 de noviembre de 1991 hace referencia a la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, y la de 12 de noviembre de 1976 -que es la aportada por la recurrente y no la de 4 de noviembre de 1991 que mencionaba en el escrito de interposición- alude a la facultad del tribunal de acordar y practicar diligencias para mejor proveer para la prueba de la vigencia y alcance del derecho extranjero.
En el supuesto que analizamos, el problema jurídico que subyace es el relativo al efecto que produce la falta de alegación y prueba del derecho por la parte demandada, cuestión que ya ha sido resuelta por esta sala en la sentencia n.º 436/2005, de 10 de junio (rec. 4787/1998 ) que dice: «[e]sta Sala, en ejercicio de la función complementaria del ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil , ha declarado que, cuando el contenido y vigencia del derecho extranjero no han resultado probados por las partes ni averiguados por el Tribunal en la medida que sería precisa para resolver el conflicto de intereses planteado y la regla de conflicto no impone otra cosa, resulta aplicable la lex fori , como norma subsidiariamente competente ( sentencias de 11 de mayo de 1.989 , 7 de septiembre de 1.990 , 23 de marzo de 1.994 , 25 de enero de 1.999 , 5 de junio de 2.000 , 13 de diciembre de 2.000 , entre otras)». Por lo tanto, dado que la demanda no se apoya en la aplicación del derecho polaco, ya que el demandante se limitó a mencionarlo sin acreditarlo ni vincularlo a sus pretensiones, el tribunal aplicó la legislación española tal y como señala la sentencia mencionada.
También hay que tener en cuenta que la situación de rebeldía de la ahora recurrente -declarada tras diligencia negativa de emplazamiento personal en su domicilio-, le impidió alegar y probar el derecho cuya aplicación reclama, motivo por el cual la sentencia recurrida no entra a conocer de la cuestión que ahora se plantea al considerar que la aplicación de la ley polaca a cuestiones como el interés en la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal y el establecimiento de una pensión compensatoria, son situaciones o motivaciones que no han sido introducidas en la instancia, por lo que no podrían ser examinadas vía recurso de apelación al tratarse de cuestiones nuevas.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .
En cualquier caso señalar que, examinadas las actuaciones, se comprueba que consta una diligencia negativa de emplazamiento de fecha 2 de marzo de 2012 en la que el auxilio judicial manifiesta haber comparecido al menos dos veces en el domicilio sito en la AVENIDA000 n.º NUM000 . NUM001 .º de Coslada, habiendo dejado varios avisos a la recurrente para que compareciera ante el Juzgado, sin resultado alguno; domicilio que coincide con el manifestado por la recurrente en su escrito promoviendo nulidad de actuaciones y en su recurso de apelación.
Por ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad por los motivos expuestos, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Remedios contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2014 dictada por la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid .
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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AAP Salamanca 124/2021, 10 de Septiembre de 2021
...la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974", y ofrece una solución de fondo al litigio. Por ello, el ATS Sala Civil, de 30 de noviembre de 2016, rec. 354/2015, dice que "esta Sala, en ejercicio de la función complementaria del ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo......