STS 148/2016, 29 de Noviembre de 2016
| Ponente | JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA |
| ECLI | ES:TS:2016:5221 |
| Número de Recurso | 71/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Número de Resolución | 148/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En Madrid, a 29 de noviembre de 2016
Esta sala ha visto el presente recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario número 204-71/2016, que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, en nombre y representación del ex-Guardia Civil D. Jose María , bajo la dirección Letrada de D. José Manuel Aneiros García frente a la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 29 de febrero de 2016, en el Expediente Disciplinario número NUM000 , por el que le fue impuesta la sanción disciplinaria de "separación del servicio", por incurrir en la causa prevista en el artículo 7 número 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Ha sido parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga
Con fecha 29 de febrero de 2016, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de acuerdo con el informe del Asesor Jurídico General de la Defensa de fecha 17 de febrero de 2016, acordó imponer al Guardia Civil D. Jose María , la sanción disciplinaria de "separación del servicio" en virtud del expediente disciplinario nº NUM000 seguido contra el mismo, por incurrir en la causa prevista en el número 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
Los hechos que se tuvieron por probados en la resolución citada son los siguientes:
Mediante Sentencia firme núm. 217/14, de 4 de agosto del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ferrol , dictada en el Juicio Oral 138/13 se condena al Guardia Civil DON Jose María como autor criminalmente responsable de un delito de atentado contra agentes de la autoridad previsto y penado en los artículos 550 y 551 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante análoga de intoxicación etílica del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del C.P ., a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas.
En concepto de responsabilidad civil habrá de abonar a "Óptica Amboage" la suma de 547.97 euros, más intereses del artículo 1108 del Código Civil desde el 6 de noviembre de 2012 hasta la fecha de la presente resolución y del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta el completo pago.
Los Hechos probados en la referida Sentencia son los que siguen:
"El acusado Jose María , mayor de edad conforme a DNI NUM001 , el 29 de enero de 2012 sobre las 00:05 horas se encontraba en la terraza de la Cervecería Internacional Maristany sita en el paseo de Marina de Ferrol, estando de servicio como agente de la Guardia Civil, uniformado y portando su arma reglamentaria, tras haber consumido bebidas alcohólicas lo cual afectaba levemente a sus capacidades de voluntad y comprensión.
El acusado en la citada terraza desenfundó el arma y la exhibió a unos clientes del local; no resultando acreditado que simulase realizar tiros al aire con la misma.
Los trabajadores del local dieron aviso a la Policía, personándose en el lugar los agentes con carnet profesional nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 . El primero de los agentes se acercó al acusado preguntándole si había exhibido el arma; respondiéndole el acusado que si la exhibiese sería para pegarle un tiro a alguien, al tiempo que hacía ademán de desenfundar la misma; por lo que uno de los agentes, para evitar una situación de peligro, le sujetó la mano pidiéndole que se tranquilizase. Acto seguido, los agentes solicitaron al acusado su identificación y el acusado se negó propinando un empujón al agente NUM002 , por lo que los agentes mencionados procedieron a su reducción siendo auxiliados por los agentes NUM004 y NUM005 . El acusado forcejeó con los agentes y durante el forcejeo trato de empuñar su arma. En el forcejeo los agentes y el acusado se cayeron al suelo y sobre el vehículo matrícula .... YVS propiedad de Óptica Amboage, que se encontraba estacionado en el lugar causándole desperfectos que han sido tasados pericialmente en 547.97 euros y posteriormente al suelo.
Finalmente los agentes lograron reducir al acusado y el agente NUM006 le retiró el arma; comprobando que la misma estaba sin cartucho en la recámara y amartillada, en situación de seguridad.
Tras la detención, el acusado fue trasladado a dependencias de la Policía Nacional donde se dirigió a uno de los agentes intervinientes con expresiones del tipo: "ya te cogeré por Ferrol o Narón, ya me enteraré de quien eres, te voy a romper la cara, te voy a dejar sin dientes y vas a comer papilla".
Contra dicha resolución sancionadora la representación del ex-Guardia Civil Jose María presentó en este Tribunal escrito de fecha 19 de julio de 2016 por el que dedujo ante esta Sala recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario en el que solicita se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida dejando sin efecto la sanción disciplinaria de separación del servicio y asimismo solicita en otrosí el recibimiento del pleito a prueba.
De la demanda se dio traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que contestara a la misma en el plazo de quince días, presentando escrito con fecha 19 de septiembre de 2016, solicitando se dicte sentencia desestimando la demanda por ser plenamente conforme a derecho la resolución recurrida y asimismo, en otrosí se opone al recibimiento de los autos a prueba.
Mediante Auto de fecha 22 de septiembre pasado se denegó el recibimiento a prueba solicitado por la parte recurrente. Y concluso el presente recurso, por providencia de fecha 3 de noviembre de 2016, se señaló para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 22 de noviembre de 2016 a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.
La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 23 de noviembre de 2016.
PROBADOS
En cuanto a los hechos probados la Sala se atiene a los que como tales se contienen en la resolución administrativa de fecha 29 de febrero de 2016 y que se relatan en el Antecedente de Hecho segundo de esta sentencia.
El Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García en nombre y representación del ex-Guardia Civil D. Jose María , interpone recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 29 de febrero de 2016 que impuso a su mandante la sanción de separación del servicio por considerarle autor de una falta muy grave prevista en el art. 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007 ; los motivos del recurso se centran en la falta de tipicidad, por cuanto los hechos no suponen un grave daño a los ciudadanos y a la Administración; y en la infracción del principio de proporcionalidad por no haberse tenido en cuenta que como declara la sentencia que condenó al recurrente tenía afectadas sus facultades por el consumo de alcohol y la existencia de un "trastorno anómalo de la personalidad, en relación a consumo perjudicial del alcohol".
El recurrente fue sancionado conforme al artículo 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que contiene la falta muy grave consistente en «cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica».
El recurso debe ser desestimado.
La presente infracción disciplinaria contiene dos tipos disciplinarios: a) cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio; y, b) cometer cualquier otro delito condenado por sentencia firme, cuando tal delito, aunque no relacionado con el servicio, sin embargo, cause un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica.
En el caso que estamos examinando se trata del tipo sancionador del referido apartado b), el cual requiere dos elementos: por una parte, la existencia de la condena firme por la comisión de un delito no relacionado con el servicio; y, por otra parte, que tal delito cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica.
El primer elemento no hay duda de su concurrencia, pues el recurrente ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ferrol, en sentencia nº 217/2014, de 4 de agosto , dictada en el procedimiento abreviado nº 138/2013, por cometer de forma dolosa un delito de atentado contra agentes de la autoridad, con la concurrencia de la atenuante análoga de intoxicación etílica, a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial y costas.
En cuanto al segundo elemento, esta Sala ya ha declarado reiteradamente que para determinar si ha existido «grave daño» debemos acudir a la sentencia para tener en cuenta el delito en concreto por el que el ahora sancionado fue entonces condenado. En el presente caso lo fue por delito de atentado contra Agentes de la Autoridad. Como dijimos es preciso examinar el delito de que se trata y el hecho probado, lo que significa que no necesariamente la concreción de este elemento está vinculado a la pena impuesta, de forma que no es una exigencia típica que la pena sea privativa de libertad. En otras palabras, el, delito no tiene que estar castigado con pena privativa de libertad, ni tiene que ser de los denominados delitos graves. La gravedad del daño a que se refiere el tipo sancionador va enlazada con la importancia que la sanción por ese delito puede tener para la Administración, los ciudadanos o las entidades con personalidad jurídica, cuando el autor es un integrante del Cuerpo de la Guardia Civil; pues, sólo así puede entenderse que esta infracción (muy grave) disciplinaria abarque también, en su caso, a los supuestos de delitos cometidos por imprudencia. No hay duda de la importancia del delito de atentado contra Agentes de la Autoridad y de su afectación a los ciudadanos, pero tampoco la hay de la grave afectación que supone para el crédito que la Institución de la Guardia Civil debe merecer a los ciudadanos, el que uno de sus miembros sea condenado por tal delito, pues es, sin duda, un interés legítimo de la Administración que los que a ella pertenezcan -y con mayor razón si como Agente de la Autoridad deben averiguar y perseguir delitos- no hayan sido condenados por este tipo de conductas.
El tipo disciplinario aplicado va dirigido al delito cometido y de éste deben extraerse, en su caso, las consecuencias que expresa el tipo sancionador. Por lo tanto, no se trata de una infracción de resultado, sino que es de mera actividad, la cual se centra en la comisión del delito. Por ello, el que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, constituye un adjetivo del delito cometido y para ello solamente ha de examinarse la sentencia penal (hecho probado, la sanción impuesta y motivación, en su caso).
Así pues, este segundo elemento por las razones indicadas, también concurre.
Por último, el recurrente considera que ha sido infringido el principio de proporcionalidad. El motivo no puede prosperar, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia, 180/2004, de 2 de noviembre , la «tarea propia de la Guardia Civil es, entre otras, la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a disposición judicial. Dijimos entonces respecto de la policía, y ahora debemos reiterar, que la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad tienen como misión impedir, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las Personas que han de imponen coactivamente su cumplimiento. No se trata, como a veces se ha dicho, de que los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad estén permanentemente de servicio, sino de que éste requiere que aquellos que lo desempeñan no incurran en conductas que ellos mismos han de impedir o cuya sanción han de facilitar cuando son realizados por otros. La irreprochabilidad penal de quienes ejercen funciones policiales es un interés legítimo de la Administración, diferenciado de la dignidad predicable de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, por lo que, al sancionar disciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal, no se infringe el principio ne bis in idem ». Así pues, dada la naturaleza de los hechos que dieron lugar a la condena penal, es proporcional a los mismos que la Administración decida que su autor debe ser sancionado con la separación del servicio, pues teniendo en cuenta la importancia que tiene y se reconoce a la irreprochabilidad penal de los funcionarios públicos en general, y con mayor razón a aquellos que tienen por misión la averiguación y persecución de los delitos, es proporcionado que ante la comisión de un delito doloso por parte de un miembro de la Guardia Civil, la respuesta de la administración sea la separación del servicio. Existe plena y proporcionada correlación entre el hecho motivador y la respuesta sancionadora producida.
En definitiva los antecedentes son proporcionales a los consecuentes cuando concurre una igualdad de razón. Por ello, la proporcionalidad implica la igualdad en una serie de razones, y en el caso concurre tal igualdad entre la razón que supone la comisión del delito doloso y la razón que implica la separación del servicio. En efecto, la proporcionalidad exige el cumplimiento de tres controles: a) el control de la adecuación (o idoneidad, lo que, en ocasiones, se conduce a la razonabilidad); b) la necesidad (que, en realidad, principalmente puede aparecer como un problema de opciones legislativas); y, c) la ponderación (que viene a constituir la proporcionalidad en un sentido estricto). Así pues, la proporcionalidad, implica que exista una correlación y adecuación de la sanción con el hecho que la motiva (su gravedad) y con el fin que la justifica. Al respecto suele afirmarse la necesidad de que concurra un equilibrio adecuado. En su examen suele acudirse, por una parte, al bien jurídico tutelado o protegido por la norma, en este caso la irreprochabilidad penal de las personas que ejercen funciones policiales; bien jurídico que supone un fin digno de protección dadas las implicaciones que tiene para la confianza en el sistema de convivencia social. Y, por otra parte, con el autor del hecho, lo que se lleva a cabo mediante el análisis de la culpabilidad, esto es de la imputación concreta a la persona de que se trate.
De manera que, como hemos indicado, la proporcionalidad en el presente caso no ha sido quebrantada y la sanción impuesta cumple con las exigencias del test o de los controles a los que nos hemos referido.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Desestimar el recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario número 204-71/2016, interpuesto por el ex Guardia Civil D. Jose María contra la resolución de fecha 29 de febrero de 2016 dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el Expediente Disciplinario NUM000 , resolución que confirmamos íntegramente. 2. Se declaran las costas de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Clara Martinez de Careaga y Garcia Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Lopez Barja de Quiroga
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